El problema de la aplicación de los contratos

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[El fallo del fallo del mercado. Parte I. El problema de la aplicación de los contratos]

La teoría de manuales de texto de manera bastante alegre enseña que como los contratos son inherentemente proclives al incumplimiento, su capacidad de cumplimiento debe ser asegurada por los servicios de una agencia de aplicación especializada (tal como el estado). Sin embargo, si la agencia está limitada por un contrato tácito o explícito (tal como una constitución) para servir lo mejor posible al interés de todos los agentes económicos bona fide, ese contrato mismo necesita ser aplicado, pues ¿por qué la agencia no tendría que actuar de manera amplia o parcializada o abusiva en algún otro sentido? Claramente, sin embargo, a la agencia de cumplimiento no puede confiársele el ejecutar el contrato contra sí misma. El supuesto remedio podría ser mucho peor que la enfermedad. Quizás ahí yace la máxima falla de la tesis de la falla del mercado.

La sabiduría común propone dos razones generales por las que el estado tiene la autoridad para imponer su voluntad sobre sus sujetos, y por las que los sujetos le deben obediencia, siempre que su voluntad se ejerza de acuerdo a ciertas reglas (constitucionales). Una razón tiene que ver con la producción, la otra con la distribución –los dos aspectos de la cooperación social. Los mecanismos de mercado ordinarios producen y distribuyen el ingreso nacional, pero esta distribución no le gusta a la mayoría de los sujetos (principalmente porque es “demasiado desigual”) y le corresponde al estado redistribuirla (haciéndola más igual o inclinándola de otras formas, una función que sus defensores prefieren llamar “hacer justicia social”). Sin embargo, se dice que el mercado es deficiente incluso en primer lugar en la tarea de producir el ingreso nacional. Se necesita al estado para que supere la falla del mercado. Una sociedad de individuos racionales notará esto y diligentemente le ordenará al estado hacer lo que sea necesario (e.g. mediante impuestos, regulación y vigilancia) para corregir esto.

En este ensayo de dos partes, afirmo que al menos algunas, sino todas, las tesis de la falla del mercado fallan en probar su caso. En la Parte I, miro el problema de la aplicación de los contratos y en la Parte II el de la provisión de los bienes públicos. Ha habido otros escritos que usan argumentos relacionados para el mismo efecto, pero uno más no será demasiado.

1. Ejecuciones contractuales simples

La división del trabajo implica el intercambio y el intercambio es la ejecución de un contrato tácito o explícito. En la teoría corriente, si una parte de un contrato ejecuta su parte entregando como fue pactado, el curso óptimo de acción de la otra parte es tomar la entrega e irse sin entregar su parte. La primera parte sabe esto y concluye correctamente que su mejor curso de acción es no entregar. La segunda parte sabe que esto es así. Por lo tanto, las partes no contratarán y los intercambios de entregas mutuamente ventajosos no tomarán lugar. (El bien ensayado modelo de esta interacción es, por supuesto, el notorio dilema del prisionero que ha sido una piedra de toque de argumentos para la autoridad política desde 1950 hasta 1980, aunque ha sido algo erosionado por un entendimiento cada vez más amplio de la teoría de juegos).

Si las circunstancias permiten que las dos partes hagan la ejecución simultáneamente, el problema desaparece, puesto que cada entrega es contingente respecto de la otra, de manera que ambas partes están mejor si cada una entrega. Claramente, sin embargo, no siempre es conveniente ni eficiente llevar a cabo tratos en efectivo. Una economía moderna es inconcebible sin la cantidad de intercambios que no son simultáneos. ¿Los contratos que implican crédito u otra ejecución no simultánea requieren una tercera parte, tal como el estado, para verificar que ambas partes cumplan sus compromisos?

Antes se pensaba que en una sociedad a pequeña escala, de “cara a cara”, digamos el mercado de ganado de la villa, no se necesitaba una tercera parte que llevara a cabo la ejecución, porque ninguna parte de un intercambio podría arriesgarse a faltar y enfrentar la pérdida de reputación e incluso la retaliación en alguna forma desagradable. En amplios grupos de partes contratantes “sin rostro”, por otro lado, cada uno puede faltar con impunidad. Hayek, por nombrar uno, afirma de manera enfática que en la “gran sociedad” donde prevalecen los negocios anónimos, un marco jurídico firme es necesario para sostener el libre mercado que no podría funcionar en absoluto sin él. Su “orden espontáneo” emerge dentro de este marco (no espontáneo).

Este tipo de argumento de la “falla del mercado”, que proviene extrañamente de un Hayek que es venerado ampliamente como un campeón del liberalismo clásico, falla principalmente porque tiene los datos equivocados. El más obvio es la idea espiritista de los contratos entre partes anónimas que pueden abandonar el contrato sin entregar lo que les corresponde sin que nadie sepa quiénes eran. No hay contratos anónimos. Cuando miles de clientes sin rostro van por los cajeros de un supermercado, tienen un contrato con el banco que expidió su tarjeta de crédito, y la compañía de tarjetas tiene un contrato con el supermercado, estando así cada parte debidamente identificada y nombrada con respecto a cada contrato. En los negocios al por mayor los comerciantes del mismo mercado saben bastante acerca de sus contrapartes a medio mundo de distancia y si no lo saben, sus banqueros y agentes de bolsa sí. El riesgo del incumplimiento se cambia, a menudo a intermediarios especializados, a quien sea que lo vaya a asumir al menor costo porque sea más capaz de minimizarlo. Para asuntos relevantes, todo el mundo es una sociedad cara a cara, o en cualquier caso funciona bastante como una.

El otro hecho de la vida en que la teoría estándar de la falla del mercado se equivoca es que si bien muchos intercambios de mercado se hacen en la forma de contratos simples que se ejecutan completamente una vez que cada parte ha hecho la entrega, muchos más –probablemente la mayor parte de los intercambios de mercado agregados- no se hacen así. Funcionan a través de contratos continuos que implican ejecuciones repetidas, a menudo un número indefinido de veces.

2. Ejecuciones repetidas

El ejemplo que primero viene a la mente es el contrato de trabajo, donde el empleado acuerda prestar cierto servicio semana tras semana, mes tras mes, y el empleador acuerda pagarle en intervalos regulares, por un periodo o hasta que alguna parte termine el contrato haciendo la notificación. Contratos similares con entregas repetidas rigen muy a menudo el surtido de partes y materiales a manufactureros y el surtido de bienes terminados al comercio. Comúnmente tienen una duración indefinida e incierta.

A diferencia de los simples, tales contratos no obedecen a la lógica del dilema del prisionero donde “tomar el dinero y huir”, i.e. el incumplimiento deliberado, es la mejor estrategia. El incumplir en cualquier entrega en cualquier eslabón de la cadena de entregas rompe la cadena y normalmente destruye el contrato. Por lo tanto, solamente paga que la ganancia obtenida al incumplir en una entrega única sobrepase el valor presente de todas las ganancias futuras que sobrevendrían si el contrato siquiera hasta su término indefinido.

El balance a favor de continuar la entrega como acordado (o pagar como acordado) será fortalecido en gran forma si el incumplido potencial pierde, no sólo las ganancias anticipadas del contrato que rompería, sino también las ganancias potenciales de otros contratos que terceras partes declinarían de pactar con él luego de que supieran que se trata de un incumplido. Las ganancias no percibidas de los contratos potenciales, agregadas a las ganancias no percibidas del contrato que el incumplido realmente rompió, crean una fuerte conjetura de que llevar a cabo los compromisos bajo el sistema de contratos repetidos es una convención auto-aplicable.

Esta conclusión es paralela a la deducción, hecha por numerosos teóricos y entretanto conocida como el teorema Folk, de que la cooperación mutua a través de una serie de juegos indefinidamente repetidos, cada uno de los cuales tiene la estructura de un dilema del prisionero, es un equilibrio posible.

3. Free Riding

Queda muy poco, por tanto, de la tesis de la falla del mercado que sostiene que el mercado no puede generar espontáneamente la aplicación de contratos requerida para su propio funcionamiento. Si este argumento fuera válido, un mercado realmente libre sería una imposibilidad lógica. Los mercados “realmente existentes” dependerían todos para su propia existencia del andamiaje de un aparato de cumplimiento.

Sí sucede que la mayoría de los mercados “realmente existentes” hacen algún uso del servicio de aplicación proveído por el legislador, las cortes y la policía. ¿Por qué sucede así suponiendo que la tesis de la falla del mercado es inválida y que existen incentivos adecuados para que los agentes económicos racionales se adhieran a una convención auto-aplicable de cumplimiento de contratos?

La respuesta correcta es que el castigar y por lo tanto el disuadir el incumplimiento raramente no tiene costo. Incluso boicotear pasivamente al incumplido implica algún costo de inconveniencia, incluso aunque incurrir en el costo sea el medio de prevenir una mayor pérdida. Si un resultado bastante similar puede obtenerse sin incurrir en ningún costo, se preferirá ese método.

Una vez que los legisladores, las cortes y la policía –en una palabra, el estado- se establecen, mantenidas por los impuestos que tienen el poder de extraer, las empresas y los individuos preferirán racionalmente confiarles la tarea de la aplicación y disfrutar la ilusión de obtener algo a cambio de nada, en vez de hacer el esfuerzo ellos mismos. Ellos perciben esto como una oportunidad para pasar de polizones en los impuestos pagados por todos los demás, y no perciben que en últimas sus propios impuestos deben incrementarse para cubrir el costo de todo el parasitismo que otros también preferirán hacer. La tendencia encaja muy bien en un objetivo importante de todo estado, esto es, la meta de desincentivar la aplicación privada y conceder al estado el monopolio de toda la aplicación de las reglas.

4. La agencia de aplicación

Hay un largo camino desde la supuesta falla del mercado hasta los riesgos del poder político excesivo, y sin embargo hay que atravesar ese largo camino. La teoría de manuales de texto de manera bastante alegre enseña que como los contratos son inherentemente proclives al incumplimiento, su capacidad de cumplimiento debe ser asegurada por los servicios de una agencia de aplicación especializada (tal como el estado). Sin embargo, si la agencia está limitada por un contrato tácito o explícito (tal como una constitución) para servir lo mejor posible al interés de todos los agentes económicos bona fide, ese contrato mismo necesita ser aplicado, pues ¿por qué la agencia no tendría que actuar de manera amplia o parcializada o abusiva en algún otro sentido? Claramente, sin embargo, a la agencia de cumplimiento no puede confiársele el ejecutar el contrato contra sí misma. El supuesto remedio podría ser mucho peor que la enfermedad. Quizás ahí yace la máxima falla de la tesis de la falla del mercado.


Columna original en inglés aquí. Traducción de Jaime Luis Zapata. Revisado por Jorge Eduardo Castro.

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