El punto de vista del análisis económico del derecho y de las instituciones

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Son dos las razones básicas que determinan que dediquemos un apartado separado a comentar brevemente el punto de vista teórico relacionado con el análisis económico del derecho y de las instituciones. En primer lugar, se trata de reconocer que los estudios de Economía Política y Análisis Económico Institucional constituyen uno de los objetos esenciales de estudio dentro de las disciplinas de Economía Aplicada que se encuentran insertas en los programas que se imparten en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. Por tanto, resulta obvia la importancia de dotar a los futuros juristas, economistas y diplomados en disciplinas afines con el instrumental analítico necesario para que puedan comprender y evaluar el surgimiento, desarrollo y resultado de las instituciones y normas jurídicas sobre las que, básicamente, inciden sus estudios y que habrán de constituir el objeto esencial de su futura actividad profesional.

En segundo lugar, el autor del presente Proyecto Docente ha dedicado un esfuerzo prioritario durante los pasados quince años a la investigación y docencia en el ámbito del análisis económico del derecho y de las instituciones, habiendo impartido sus cursos de la licenciatura y del tercer ciclo del doctorado con un importante contenido de análisis económico sobre las instituciones y las normas jurídicas, que incluso se han extendido más recientemente, y gracias al Programa Erasmus, a impartir en inglés cursos y seminarios de análisis económico de las instituciones y a dirigir trabajos de investigación a los alumnos europeos adscritos al Programa Erasmus sobre Law and Economics.

Podemos considerar que son cuatro los objetivos concretos del enfoque del análisis económico del derecho, que explicamos brevemente a continuación:

En primer lugar, se trata de enseñar a los alumnos la aplicación que el análisis económico puede tener a la hora de explicar el surgimiento de las instituciones jurídicas(68) y, en general, del derecho. De esta forma, el alumno llega a entender que, en contra de lo establecido por la ficción Kelseniana, existen unos procesos espontáneos de coordinación en el mercado que, entre otros efectos, dan lugar al surgimiento evolutivo del derecho. Se consigue así dar una fundamentación económica al derecho consuetudinario y hacer que los alumnos entiendan mejor la realidad del proceso social sobre el que inciden las normas jurídicas que estudian (69).

En segundo lugar, tradicionalmente la teoría económica ha venido poniendo de manifiesto los efectos no intencionados de muchas disposiciones jurídicas de intervención que emanan del gobierno, y que básicamente se plasman en normas reglamentarias de derecho administrativo. De esta forma, el análisis económico del intervencionismo recae sobre el conjunto de disposiciones de derecho administrativo, y hace ver a los juristas cómo, en muchas ocasiones, no basta con el simple voluntarismo jurídico para lograr los fines propuestos, sino que los propios procesos espontáneos del mercado llevan a que se produzcan unos resultados que son justo los contrarios de aquéllos que se proponen en las exposiciones de motivos de las normas jurídicas (y ello con independencia del grado de “bondad” en la técnica jurídica de las mismas). Una adecuada comprensión teórica de estos procesos, que sólo proporciona la teoría económica, hace que el jurista se vuelva más realista y escéptico en torno a la posible eficacia de las normas jurídicas, y que en los proyectos ulteriores de reforma de las mismas tenga más en cuenta de qué manera funciona la sociedad y, eventualmente, proponga unas normas más conformes con la naturaleza de los procesos sociales.

En tercer lugar, ha adquirido un gran desarrollo el análisis económico de las normas jurídicas que constituyen el tradicional derecho privado (civil, mercantil y, en un sentido amplio, también penal). De acuerdo con este programa de investigación, se trata de analizar teóricamente con todo detalle el contenido de las normas en este campo, habiéndose logrado importantes conclusiones en el ámbito, por ejemplo, del análisis económico de la responsabilidad civil extracontractual, de las reglas jurídicas que regulan el derecho de familia, del análisis económico del derecho concursal, etc. Basta con hojear el contenido del omnicomprensivo volumen sobre Bibliography of Law and Economics recientemente publicado (70), para darnos cuenta de la extensión e importancia de las aportaciones realizadas en este campo, existiendo igualmente dos revistas científicas especializadas, The Journal of Law and Economics y The European Journal of Law and Economics, en las que se vienen publicando las aportaciones, discusiones y polémicas más fructíferas y relevantes en el campo del análisis económico del derecho (71). Además, es preciso señalar que las implicaciones, hasta ahora mayoritariamente microeconómicas, de este tipo de estudios comienzan a extenderse también al ámbito macroeconómico, como sucede en relación con el análisis económico de los contratos de depósito bancario, y cuyo estudio constituye una de las más recientes líneas de investigación en este campo(72).

Y en cuarto lugar, cabe también hacer un análisis económico de las normas de derecho constitucional, y que entra de lleno en el programa de investigación de la Escuela de la Elección Pública (73), que analiza las motivaciones, las restricciones y los comportamiento de los políticos, funcionarios y votantes, área que ha tenido un importante grado de desarrollo y que debe formar parte, por su propia naturaleza, de los estudios de análisis económico de las instituciones (en este caso políticas). En este campo, las posiciones contractualistas de Buchanan se contrastan y perfeccionan con la concepción evolucionista que debemos a Hayek y a los teóricos de la concepción dinámica de los procesos sociales, que también han realizado importantes aportaciones en este campo sobre el concepto de ley, orden espontáneo y organización, y que, en última instancia, han surgido como uno de los más interesantes subproductos del análisis económico austriaco sobre el socialismo (74).

Por último, hemos de señalar que, dentro del análisis económico del derecho, pueden realizarse aportaciones utilizando cualesquiera de los paradigmas que ya hemos estudiado con anterioridad, habiéndose mostrado especialmente fructíferos en este campo tanto el enfoque neoclásico como el enfoque dinámico expuesto en el capítulo II y que, como hemos visto, ya desde sus orígenes nació centrado en el estudio teórico del surgimiento evolutivo de las instituciones (económicas, jurídicas y lingüísticas). Existe un importante artículo (75), en donde se explican los efectos de la diferencia de enfoques de ambos puntos de vista sobre el campo del análisis económico del derecho y las instituciones, evaluándose las posibilidades de cada uno en esta área, y llegándose a la conclusión de que el pluralismo de tratamientos es fructífero, puesto que permite el contraste de ideas y un mayor impulso y profundización en el análisis. En todo caso, es preciso resaltar que la diferencia esencial entre ambos radica, como ya sabemos, en que los cultivadores neoclásicos parten en sus modelos de suponer que el punto de vista económico consiste en la maximización de fines en base a unas restricciones conocidas (criterios de “racionalidad” y “constancia”), mientras que para los partidarios del enfoque dinámico, dado que los fines y los medios no son conocidos, más que como una teoría de la decisión, conciben la economía como un análisis de los procesos espontáneos de coordinación que surgen en el mercado movidos por la empresarialidad. En este sentido, resaltan la paradoja que supone analizar las normas jurídicas, sobre todo las del derecho privado civil y mercantil, utilizando un paradigma que como el neoclásico presupone en sus modelos el conocimiento y la constancia de la información, puesto que, de disponerse de completa información objetiva, las normas jurídicas no serían necesarias, y podrían ser sustituidas más eficientemente por simples mandatos ad hoc. Por el contrario, si las normas han surgido evolutivamente con carácter de generalidad y abstracción, es precisamente porque los partícipes en el proceso social carecen de información perfecta y constante respecto a sus fines y medios, así como a los costes y beneficios derivados de cada acción concreta y de cada posible fallo jurisprudencial. Por eso, y para hacer frente a la ignorancia inerradicable que afecta al ser humano en estos ámbitos, se han formado evolutivamente los “comportamientos pautados” que constituyen las instituciones y el derecho y tienden a hacer posible los procesos de coordinación social. Frente a este enfoque, el paradigma neoclásico pretende analizar concretamente los efectos de cada norma, proponiendo medidas específicas de reforma en los casos en los que se detectan “ineficiencias”, definidas éstas como aquellas situaciones en las que los costes (supuestamente conocidos) superan a los efectos positivos (también conocidos) de cada norma. Se pretende desarrollar así toda una heurística que podría llegar a ser incluso utilizada, con un cierto automatismo, por los jueces en la redacción de fallos jurisprudenciales “óptimos” y eficientes. Como es lógico, este objetivo jurisprudencial, en todo caso, parece hoy difícilmente alcanzable, y si los teóricos del enfoque más dinámico tienen razón (76), no sería ni deseable ni teóricamente posible, dada la imposibilidad de que los jueces y las partes implicadas puedan llegar a hacerse nunca con la información específica relativa a todos los efectos beneficiosos y costes de las normas y decisiones jurídicas en cada circunstancia de tiempo y lugar, pues tal información no está dada, sino que va creándose ex novo continuamente conforme el proceso social avanza. En este sentido, los objetivos del enfoque más dinámico sobre el análisis económico del derecho, si bien muy importantes, son menos ambiciosos que los del programa de investigación neoclásico y se limitan a explicar las leyes de forma general, a analizar cuáles serían las normas que más contribuirían a coordinar, a la larga, los procesos de interacción social, y a intentar que las decisiones jurisprudenciales más que “óptimas” y “eficientes” sean, simplemente, justas.


(68)El punto de vista institucional tiene su origen dentro de la Escuela Austriaca en el propio análisis de Carl Menger sobre el origen y evolución de las instituciones, que ya hemos comentado en el Capítulo II y que Menger desarrolló en relación con el surgimiento del dinero. Este análisis es una de las aportaciones más importantes del subjetivismo de la Escuela Austriaca, en relación con la cual Mises concluyó que Menger “recognized the importance of his theory for the elucidation of the fundamental principles of praxeology and its methods of research” (Human Action, ob. cit., p. 405). Esta orientación “institucionalista” de la Escuela Austriaca no es comprendida por muchos teóricos neoclásicos y, entre otros, por Oskar Lange, que acusó a Mises de caer en una “contradicción espectacular”, por parecerle que el economista austriaco era un “institucionalista” que, a la vez, defendía la validez universal de la teoría económica (Oskar Lange, “On the Economic Theory of Socialism”, en Economic Theory and Market Socialism: Selected Essays of Oskar Lange, Tadeusz Kowalik, Edward Elgar, Aldershot, 1994, nota nº 2 al pie de la página 254, p. 55 del artículo original). Lange no entendió que la Escuela Austriaca, desde su fundación por Carl Menger, había centrado su programa de investigación científica en el análisis teórico (general, abstracto e históricamente no contingente) de las instituciones (entendidas como esquemas pautados de conductas o acciones humanas, tales como el dinero, el mercado, el derecho, etc.) y los procesos sociales de tipo evolutivo a que éstas daban lugar. Véase en este sentido J. Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial, ob. cit., pp. 299-300. Forman parte de la misma tradición de análisis teórico de los procesos evolutivos de las instituciones los trabajos de Ulrich Witt (ed.), Evolutionary Economics, Edward Elgar, Aldershot, 1993; Richard R. Nelson y Sidney G. Winter, An Evolutionary Theory of Economic Change, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1982; y Richard N. Langlois (ed.), Economics as a Process: Essays in the New Institutional Economics, Cambridge University Press, Londres y Nueva York, 1986.

(69)Véase, por ejemplo, Harold Demsetz, “Towards a Theory of Property Rights”, American Economic Review, nº 57, mayo de 1967; Svetozar Pejovich, “Towards an Economic Theory of the Creation of Property Rights”, Review of Social Economy, nº 30, 1972, pp. 309-325; y, desde el punto de vista histórico, los trabajos del Premio Nobel Douglas C. North, y en especial Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, Cambridge, 1990, así como el resto de la bibliografía que cito en Jesús Huerta de Soto, “Derechos de Propiedad y la Gestión Privada de los Recursos de la Naturaleza”, Lecturas de Economía Política, ob. cit., vol. III, pp. 25-43.

(70)Bibliography of Law and Economics, B. Bouckaert y G. De Geest (eds.), Dordrecht, Holanda, 1992. Igualmente deben consultarse The Elgar Companion to Law and Economics, J.G. Backhaus (ed.), Edward Elgar, Cheltelham, Inglaterra 1999, y la Encyclopedia of Law and Economics, B. Bouckaert y G. De Geest (eds.), 5 volúmenes, Edward Elgar, Cheltelham, Inglaterra 2000.

(71)En España, una panorámica general de los estudios de análisis económico del derecho puede consultarse en Francisco Cabrillo, “Una Nueva Frontera: el Análisis Económico del Derecho, Información Comercial Española, nº 687, 1992, pp. 9-22.

(72)Véase, por ejemplo, Jesús Huerta de Soto, Dinero, Crédito Bancario y Ciclos Económicos: un análisis económico del contrato de depósito bancario de dinero, Unión Editorial, Madrid, 1998.

(73)Una magnífica síntesis de este programa de investigación ha sido realizada en España por Juan Francisco Corona, Una Introducción a la Teoría de la Decisión Pública (“public choice”), Instituto Nacional de Administraciones Públicas, Alcalá de Henares, Madrid, 1987.

(74)F.A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad, tres volúmenes, ob. cit.

(75)R. Teijl y R. Holzhauer, “The Impact of the Austrian School on Law and Economics”, (manuscrito pendiente de publicación en Holanda). Aunque el artículo de Teijl y Holzhauer nos parece bastante acertado en cuanto a su exposición y análisis del impacto de ambos paradigmas (el austriaco y el neoclásico) sobre el campo del análisis económico del derecho, creemos, no obstante, que su exposición del paradigma austriaco adolece de cierta superficialidad cuando textualmente dice: “The Austrian perspective provides us with little support regarding ex ante evaluation of potential effects of intervention in spontaneous orders.” Esta crítica no está justificada. Si hay un corpus teórico que permita evaluar los efectos de desajuste y descoordinación que tienen las medidas intervencionistas en general, y las reglas jurídicas en particular, sobre el orden espontáneo, éste es precisamente el del paradigma austriaco. El paradigma neoclásico también proporciona, en apariencia, criterios para reformar las leyes, pero al basarse en el modelo de equilibrio y en el criterio de maximización, y presuponer que toda la información está dada, tales criterios de reforma no suelen considerar muchos efectos de descoordinación y desajuste al que dan lugar las “mejoras” propuestas, por lo que los efectos de las mismas pueden ser contraproducentes. De hecho, desde la perspectiva austriaca, se ha llegado a considerar que el análisis neoclásico del derecho puede llegar a convertirse en una amenaza letal para muchas normas de derecho consuetudinario que han sido probadas a lo largo de un período muy dilatado de tiempo y que, frente a muchas conclusiones del análisis cientista, deberían por ello gozar, al menos, del beneficio de la duda en cuanto a su mantenimiento.

(76)En la “frontera” entre el paradigma austriaco y el paradigma neoclásico podemos situar toda la teoría sobre las instituciones y los costes de transacción realizada por Ronald Coase (R.H. Coase, La Empresa, el Mercado y la Ley, traducción de Guillermo Concome y Borrell, Carlos Newland y Silvia Teresco, Alianza Editorial, Madrid, 1994). Aunque el propio Coase ha manifestado explícitamente que está muy descontento con la estrecha interpretación neoclásica que se ha hecho de sus aportaciones, y su análisis ha tenido el beneficioso efecto de centrar el interés de muchos teóricos sobre las instituciones sociales, en nuestra opinión, no ha sido capaz de traspasar la frontera teórica que supone el reconocimiento explícito de la función empresarial y de la concepción dinámica del mercado entendido como orden espontáneo. Toda la teoría de Coase insiste obsesivamente en la existencia de “costes de transacción”, cuyo concepto presupone que existe la información necesaria para identificar y calcular tales costes. Sin embargo, el problema económico no es, básicamente, un problema de costes de transacción, sino un problema empresarial, es decir, de descubrimiento y creación de la información necesaria, tanto en lo que se refiere a nuevos fines, como en lo que respecta a nuevos medios y costes precisos para lograrlos. Es decir, la teoría de Coase continúa siendo una teoría elaborada dentro de un contexto estático o de equilibrio, que presupone un marco dado de fines y medios y que ignora que, previo al problema de los “costes de transacción”, se encuentra el problema, mucho más relevante, de llegar empresarialmente a darse cuenta o no de cuáles son los cursos más adecuados de acción. Es decir, los “costes de transacción” pueden “no existir” si no son descubiertos, y aquéllos que subjetivamente se estimen como tales, en cualquier momento pueden dejar de serlo o verse modificados radicalmente si es que se producen innovaciones o descubrimientos de tipo empresarial. No se trata, por tanto, de que la información esté dada, pero de manera dispersa o diseminada, siendo muy costoso hacerse con la misma, sino de que la información no está dada y si se ejerce bien la función empresarial, puede crearse o descubrirse constantemente nueva información práctica sin coste alguno: en los procesos sociales dinámicos, por tanto, el problema económico no lo plantean los costes de transacción, sino la “ineficiencia -X” o, si se prefiere, el genuino error empresarial, y tan sólo se resuelve mediante el ejercicio creativo y no coaccionado de la función empresarial ejercido en un entorno de libertad. Además, incluso en ausencia de costes de transacción, cuando de acuerdo con Coase los ajustes son perfectos y la coordinación eficiente, puede ser que tal ajuste y coordinación no se verifique si no se descubren o no se aprovechan las oportunidades de ganancia por parte de los empresarios. Y es que Coase, al igual que los neoclásicos, presupone que actúa de forma perfecta la función empresarial y pasa por alto el verdadero protagonista de los procesos sociales: el ser humano dotado de una innata capacidad empresarial creativa y coordinadora.


Publicado originalmente en JHS (www.jesushuertadesoto.com)

 

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