La ética de la delación

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[Esta es la primera parte de un análisis en dos partes de cuestiones éticas y legales respecto de los delatores que exponen los delitos del gobierno. En esta primera parte de nuestro análisis veremos los principios de contrato y confidencialidad aplicados a delatores que exponen los delitos del gobierno]

Las recientes revelaciones acerca del grado y detalles del programa masivo de vigilancia de la NSA han sido posibles principalmente por las acciones de un solo delator, Edward Snowden, actualmente oculto de la ira del gobierno de EEUU, cuyos vergonzosos y aterradores secretos ha hecho de conocimiento público. A pesar de repetidas negativas de sus miembros, es ahora mismo evidente que la NSA dirige un red de recolección de datos y espionaje que recoge masas de datos en las comunicaciones privadas de ciudadanos no estadounidenses y algunas comunicaciones privadas de ciudadanos estadounidenses. Lo hace sin solicitar ninguna autorización individual para sus objetivos y sin solicitar ninguna causa probable con respecto a ninguno de los individuos cuyas comunicaciones se recogen. Por el contrario, todo el programa opera bajo un amplio sistema de autorizaciones basadas en procedimientos, por el que un tribunal clandestino especial recibe solicitudes del gobierno en secreto y luego aprueba sumisamente procedimientos generales  de vigilancia masiva, sin ninguna argumento en contra planteado por ninguna otra parte. Las autorizaciones permiten vigilancia en masa y almacenamiento de datos a discreción de los analistas de la NSA y estas autorizaciones están claramente en oposición al principio de evitar búsquedas no razonables.[1]

Probando el viejo adagio de que ninguna buena acción queda impune, Snowden afronta ahora cargos del gobierno de EEUU por robo de propiedad pública y divulgación no autorizada de material de defensa e inteligencia.[2] También ha estado sometido a una extendida denigración en los medios del establishment, donde ha sido calificado como un “traidor” y una “Caperucita roja travestida”.[3] Glenn Greenwald, el principal periodista responsable de la publicación del material filtrado está asimismo en el punto de mira de los medios y ha sido acusado de cometer un delito por publicar el material filtrado.[4] También figuras de los medios del establishment se han preguntado si debería ser acusado por el delito de haber “ayudado y sido cómplice” de Smowden.[5] Por supuesto, esto es preferible a un saco en cabeza y una bala en el cerebro, pero está lejos de crear un entorno para la apertura y la transparencia en la conducta del gobierno.

Para los defensores del masivo aparato de poder del gobierno de EEUU, Snowden es un criminal, mereciendo el despreció y la cárcel (o para algunas simplemente la muerte). Para otros como yo es un investigador intrépido que tuvo éxito en poner al descubierto los delitos del gobierno donde otros han fracasado. Pero incluso para sus defensores Snowden es un héroe de la variedad “forajido”, un hombre “roba” documentos del gobierno para poner al descubierto las actividades de sus agencias más corruptas y secretas. Esa circunstancia permite detenerse y examinar los presupuestos básicos de la afirmación del gobierno de propiedad de la información secreta que recoge. Implícito en la acusación de que los documentos se han “robado” y de que ha habido “divulgación no autorizada” está el requisito de que los documentos y la información en cuestión sean propiedad legítima del gobierno y de que la información de sus contenidos requiera legítimamente la autorización del gobierno.

La consideración del derecho positivo prevaleciente sobre esta cuestión puede apelar a los estatutos del gobierno de EEUU para su resolución y apenas sorprende que estos estatutos contengan prohibiciones onerosas sobre acciones que socavan la autoridad del gobierno de EEUU.[6] Las disposiciones de la Ley de Espionaje se han puesto en marcha contra Snowden para tratar de mandarlo a la cárcel. Pero más interesante que las disposiciones de una Ley del Congreso de EEUU es apelar a la ciencia de la jurisprudencia para determinar la cuestión normativa de cuñando la delación debería considerarse o no un acto criminal. Es una cuestión jurisprudencial importante, ya que es común que la gente que la delación debería ser una actividad protegida, incluso cuando “quebranta la ley” en el sentido de violar obligaciones contractuales o legislación de secretos.

Delatores y obligaciones de confidencialidad

La delación implica la revelación de delitos o ilegalidades que hayan ocurrido en una organización. Esto implica necesariamente divulgar información secreta más allá de los límites impuestos por los que tratan de mantenerla en secreto y a menudo implica también la publicación y divulgación al público general. En virtud del hecho de que existen delatores dentro de las organizaciones que están divulgando, casi siempre están bajo algún requisito contractual o legal de no divulgar la información referida. Si uno toma estas obligaciones como tales, resultaría que la delación debe considerarse siempre como un quebrantamiento legal y posiblemente ético, al menos en la medida en que implica un quebrantamiento de contrato en la organización en la que está empleado el delator. Bajo esa perspectiva, la delación no puede nunca justificarse legalmente y solo a través de un imperativo ético de quebrantamiento de ley puede justificarse éticamente.

Los contratos de confidencialidad son una parte legítima de la gestión de muchos tipos de organizaciones y en muchos casos son indispensables para el funcionamiento con éxito de dichas organizaciones. Es verdad en la mayoría de las profesiones legítimas y, por supuesto, en todas las ilegítimas. Es indudablemente cierto que gente y organizaciones pueden firmar contratos de confidencialidad de este tipo y en el transcurrir normal de los negocios estos contratos cran obligaciones legales y éticas justificables para las partes implicadas. Si una persona acepta la confidencialidad en tratos con un empresario o cliente y acuerda mantener secreto material sensible, entonces normalmente esto sería un contrato legítimo y aplicable que le obligaría a mantener su promesa. No hacerlo sería un quebrantamiento de contrato y podría asimismo implicar quebrantamiento de otras obligaciones legales (por ejemplo, obligaciones fiduciarias).

Sin embargo es esencial una excepción a este caso contractual: los contratos de confidencialidad no son legítimos y no deberían considerarse como ética o legalmente en vigor cuando la confidencialidad se utiliza para proteger acciones ilegales que se estén realizando por una de las partes.[7] Esto es parte de una objeción más amplia a lo que a veces se llama “acuerdos ilegales”.[8] En general, los contratos no pueden considerarse como legítimos si implican un acuerdo para llevar a cabo una acción ilegal o una acción pensada para avanzar en un propósito ilegal. Esta es la base sobre la que uno puede considerar la delación como una actividad legal, a pesar de que a menudo genere un quebrantamiento de la confidencialidad. En casos de acción ilegal en una organización, la acción de mantener confidencial la información normalmente no sería ilegal por sí misma, ya que la gente raramente tiene una obligación legal positiva de denunciar incumplimientos legales (con algunas excepciones). En todo caso, no impide la invalidez de un contrato que obligue a una parte a hacer esto. Un contrato puede considerarse ilegal incluso si los actos que se acuerda realizar son perfectamente legales “por razón del propósito ilegal de una o ambas partes al realizarlo”.[9] Por tanto, generalmente no es legítimo un contrato de confidencialidad que proteja una actividad ilegal subyacente.

La doctrina de los contratos ilegales tiene una larga y robusta tradición en la jurisprudencia y el derecho común. Su base filosófica apropiada deriva del hecho de que los contratos son transferencias condicionales de derechos de propiedad y esto restringe el ámbito de los contratos a acciones que sean coherentes con estos derechos.[10] La doctrina también puede verse como una “política pública” deseable que deriva del deseo de evitar conceder asistencia legal a los delincuentes.[11] El experto legal George Strong resume la doctrina diciendo que “un contrato ilegal es uno que es inaplicable por razones políticas porque su aplicación sería dañina para el mejor interés del público”.[12] A los contratos ilegales normalmente se los considera nulos en el derecho común, aunque hay reglas detalladas para esto, basadas parcialmente en la evaluación de qué parte del contrato es más culpable por los aspectos ilegales del asunto.[13]

Cuando se evalúa actividades de delación que implican la publicación de documentos o información relativa a actividades ilegales, esto significa que hay una base filosófica adecuada para ver que esa divulgación no implica quebrantamiento legal. Es así aunque esta divulgación se haga violando acuerdo de confidencialidad u otras obligaciones legales que operarían normalmente. En esos casos, el delator no es un “noble forajido”: no es un forajido en absoluto.

El principio de no aplicación de acuerdos ilegales se ve atacado por la noción estatista de que el gobierno puede considerar que la información sobre cualquier aspecto de sus actividades sea “clasificada” y este sencillo acto declaratorio se impone al derecho a divulgar las actividades ilegales del gobierno. Según esta opinión, no importa la naturales del delito o el despotismo de ninguna agencia del gobierno, sus responsables pueden simplemente decidir que esta y aquella información está “clasificada” y por tanto obliga a los que la rodean a mantener secreto para el público general su quebrantamiento legal. Esta visión del poder gubernamental se encarna en una reciente artículo del profesor de derecho Geoffrey Stone, diciendo que Snowden “es indudablemente un delincuente que merecía un serio castigo”.[14] Stone argumenta que “El gobierno no puede siempre poner condiciones al empleo. Por ejemplo, no puede obligar constitucionalmente a sus empleados a no criticar nunca la presidente o a no abortar nunca o a no invocar nunca sus derechos bajo la Cuarta Enmienda. Pero está bien asentado que el gobierno puede requerir a sus empleados que acepten algunas condiciones y una de ellas es no divulgar información clasificada”.[15]

En énfasis de Stone en la información “clasificada” puede parecer limitar el poder del gobierno a solo la protección de una pequeña categoría de restricciones legítimas. Pero esta es una supuesta excepción que confirma la regla. Después de todo, son los agentes del gobierno los que determinan qué información está “clasificada” y este estatus no significa nada más que el hecho de que se ha ordenado que esta información debe mantenerse en secreto. Por tanto, decir que el gobierno puede requerir legítimamente a sus empleados no divulgar información “clasificada” significa literalmente que puede requerir a sus empleados no divulgar ninguna información que el gobierno considere que no deba divulgarse. Bajo este punto de vista, el gobierno tiene completa discreción para impedir cualquier divulgación de cualquier información que no quiera que se conozca públicamente, independientemente de la naturaleza de esa información.

Uno de los problemas principales de la información “clasificada” es que excepciona de los dictados de la ley algunas de las áreas más importantes del gobierno. El estado de información “clasificada” normalmente se acuerda para documentos que pertenecen a asuntos de inteligencia y militares. Pero estas son unas de las áreas más relevante y peligrosas del Estado. Aceptar el estado de “clasificado” como determinante de los derechos de divulgación es alejar algunas de las acciones más importantes del gobierno de cualquier acción investigadora. No hace falta conocer mucha historia para entender que esta idea sería muy útil para muchos regímenes despóticos que han asesinado y esclavizado a sus ciudadanos sobre la base “legal” de sus propios actos legislativos. A la vista de estas consideraciones, no puede acordarse ningún estatus especial para un documento basado únicamente en la afirmación de un privilegio especial por la misma entidad bajo investigación.

Snowden y el escándalo de la NSA

En el caso del escándalo de la NSA, Edward Snowden se infiltró en la NSA de forma muy similar a la que un policía de incógnito se infiltra en una organización criminal. Snowden solicitó una plaza en la empresa consultora Booz Allen Hamilton, que hace muchos trabajos técnicos para la NSA. Obtuvo los documentos ahora divulgados por su trabajo como subcontratado para la agencia y así fue capaz de obtener acceso a documentos secretos del gobierno que de otra forma habrían estado fuera de su alcance. De hecho, Snowden desde entonces ha confirmado que aceptó el puesto en Booz Allen Hamilton con la intención de recoger pruebas de los programas de vigilancia de la NSA.[16] Como pasa con cualquier buen investigador de incógnito, Snowden se infiltró en su objetivo con cláusulas de confidencialidad que sabía que eran nulas.[17] Y como cualquier investigador de incógnito, no perdió por tanto el derecho a divulgar detalles de las acciones criminales que descubrió.

A pesar de las obligaciones contractuales ordinarias que impondría el trabajo de Snowden, está claro que la información divulgada por él apunta a un delito e ilegalidad masivos por parte de una agencia de EEUU, a una escala de da lugar a temores legítimos de control despótico. El sistema de vigilancia detallado en las filtraciones es de una magnitud sin precedentes, empequeñeciendo las operaciones de vigilancia de incluso los estados más totalitarios del pasado.[18] Según declaraciones recientes de otro delator, el antiguo analista de inteligencia de la NSA, Russ Tice, la agencia ha utilizado su red de vigilancia para conseguir información sobre objetivos políticos y legales de alto nivel que pueden afectar a sus propias operaciones.[19] Esto ha incluido supuestamente la vigilancia de miembros del Congreso, especialmente en comités de inteligencia, justicia y fuerzas armadas, funcionarios del Departamento de Estado, miembros del servicio ejecutivo en la Casa Blanca e incluso el actual presidente de Estados Unidos (supuestamente fue vigilado cuando era senador). También supuestamente incluía a abogados, bufetes y jueces, incluyendo magistrados del Tribunal Supremo y dos jueces del Tribunal FISA, siendo estos últimos la misma gente encargada de la supervisión judicial del sistema de vigilancia de la NSA. Otros supuestos objetivos han incluido cargos militares de alto rango, grupos antibelicistas, empresas bancarias de EEUU y otras grandes empresas y organizaciones no gubernamentales.

Por supuesto, hay legiones de defensores del programa de vigilancia de la NSA que mantienen que todo es perfectamente legal y está limitado por una rigurosa supervisión judicial y del Congreso. Esas afirmaciones se contradicen por los fracasos demostrados de cualquiera de estas supuestas salvaguardias y las mentiras descaradas de cargos públicos al ocultar estos programas. Antes de las filtraciones de Snowden, el Director de la Inteligencia Nacional, el general James Clapper, mintió directamente al Congreso de EEUU respecto de la recogida de datos por la agencia sobre ciudadanos de EEUU, declarando falsamente que la agencia no recogía conscientemente datos de ciudadanos de EEUU.[20] Importantes autos de los tribunales sobre el programa se han mantenido en secreto, incluyendo un dictamen del tribunal FISA que supuestamente prohibía algunas acciones en los programas de vigilancia como una violación del marco legal relevante y también por violación de la Cuarta Enmienda de la Constitución de EEUU.[21] Más recientemente, el jefe del Comité de Inteligencia del Senado, la senadora Dianne Feinstein, mintió en público acerca de su conocimiento de los abusos de poder de la agencia, a pesar de tener acceso a estas sentencias secretas del tribunal, así como otros informes de abusos.[22] Todo esto equivale a un claro ejemplo en el que una agencia del gobierno de EEUU opera fuera del estado de derecho llevando a cabo un programa secreto de vigilancia masiva fuera de sus poderes legales y constitucionales. Los programas se justifican basándose en “derecho secreto” que no se hace público para su revisión ni se comunica a los cuerpos supervisores del Congreso.[23]

Para quienes creen en la no agresión y siguen los patrones del derecho natural, no es aceptable la sugerencia de que la acción del gobierno se legitima por la supervisión democrática. Pero incluso si uno fuera a aceptar la justificación democrática del poder coactivo del gobierno bajo la supuesta supervisión de los supuestos “representantes” del pueblo, no hay ninguna teoría viable de la democracia que pueda justificar el funcionamiento de un programa secreto de vigilancia de este tipo, mintiendo abiertamente a esos mismos “representantes” acerca del programa. Bajo cualquier patrón racional, los programas de vigilancia de la NSA incluyen actos delictivos y quebrantamientos legales que deben revelarse al público general.

A la vista de este hecho, no es correcto considerar el funcionamiento normal de las reglas de confidencialidad como algo que obligue ética o legalmente. Cualquier restricción contractual o legislativa funcionaría normalmente en el trabajo de Snowden, pero no pueden considerarse como legítimas si le obligan a mantener secreto su conocimiento de delitos y quebrantamientos legales por parte del gobierno.


[1] Si es sigue importando, la Cuarta Enmienda de la Constitución de EEUU requiere que “no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas”. La última parte de este requisito se viola claramente en el sistema de autorizaciones de la FISA, que da una autorización amplia a procedimientos generales de espionaje, pero no requiere la especificación de la gente concreta que debe ser el objetivo ni causa probable para que lo sea. De hecho, las autorizaciones incluso permiten la recopilación y uso de datos obtenidos “inadvertidamente” en casos en que la gente esté fuera del ámbito de la autoridad autorizada.

[2] Snowden ha sido acusado bajo el Título 18 del Código de EEUU por robo de propiedad pública (18 USC 641), comunicación no autorizada de material de defensa nacional (18 USC 793(d)) y comunicación de material de inteligencia (18 USC 798(a)(3)). El segundo y tercer cargos derivan de la Ley de Espionaje de 1917, aprobada durante la Primera Guerra Mundial y utilizada desde entonces para perseguir a los delatores. Para más sobre las acusaciones , ver Finn, P. y Horowitz, S. (2013) “US Charges Snowden with Espionage”. The Washington Post, 22 de junio de 2013.

[3] Ver Welch, M. (2013) “The Demonization machine cranks up against Edward Snowden”. Reason.com, Hit and Run Blog, 11 de junio de 2013.

[4] Ver Kurtz, J. (2013) “Alan Dershowitz on Glenn Greenwald: ‘He did this because he hates America’CNN, 24 de junio de 2013.

[5] El oresentador de la NBC, David Gregory, acusó al periodista Greenwald de haber “ayudado y sido cómplice” de Snowden en sus acciones e intentos de evadir al gobierno de EEUU y le preguntaba “¿Por qué no (…) debería ser acusado de un delito?” Ver Nimmo, K. (2013) “War on journalism: Establishment media accuses Greenwald of treason for reporting on Snowden”. Prison Planet, 24 de junio de 2013.

[6] Para una explicación de la distinción entre derecho positivo y natural en el contexto de los asuntos penales, ver O’Neill, B. (2012) “Natural law and the liberal (libertarian) society”. Journal of Peace, Freedom and Prosperity 1(1), pp. 29-50.

[7] Ver, por ejemplo, Corbin, A. (1962) Contracts § 1518. Advirtamos que otras obligaciones legales pueden seguir aplicándose, especialmente cuando hay una relación fiduciaria. Por ejemplo, un abogado sigue bajo la obligación de confidencialidad con respecto a divulgación de quebrantamientos legales por un cliente. Esto deriva de la naturaleza única de la obligación profesional de actuar como fiduciario precisamente en la provisión de consejo y defensa contra alegaciones de un delito. En tal caso es improbable que el acuerdo de confidencialidad se considerara como un contrato ilegal, aun cuando implicara la divulgación de actividades delictivas.

[8] A veces se los llama “contratos ilegales” pero esa terminología ha recibido críticas debido a que es contradictoria: un “contrato ilegal” no se reconoce como un tipo válido de contrato.

[9] Corbin, A. (1962) Contracts § 1518 en 744.

[10] Kinsella, N.S. (2003) “A libertarian theory of contract: title transfer, binding promises, and inalienability”. Journal of Libertarian Studies 17(2), pp. 11-37.

[11] La idea de rechazar asistencia legal a los delincuentes se relaciona con la doctrina de los “impedimentos” (“estoppels”) en el derecho, que también se establece como una base apropiada para derechos en teoría legal libertaria. Ver, por ejemplo, Kinsella, N.S. (1992) “Estoppel: a new justification for individual rights”. Reason Papers 17, pp. 61-74.

[12] Strong, G.A. (1960) “The enforceability of illegal contracts”. Hastings Law Journal 12, p. 347.

[13] Para una explicación de este tema, ver Kostritsky, J.P. (1988) “Illegal contracts and efficient deterrence: a study in modern contract theory”. Iowa Law Review 74, pp. 115-163. Este estudio sugiere una política de este tipo basándose en la eficiencia económica de la compartición de costes entre partes de contratos ilegales.

[14] Stone, G. (2013) “Edward Snowden: ‘hero or traitor’?The Huffington Post, 10 de junio de 2013.

[15] Ibíd.

[16] Reilly, M. (2013) “Edward Snowden says he sought Booz Allen Hamilton job to gather NSA surveillance evidence”. The Huffington Post, 24 de junio de 2013.

[17] Snowden trabajaba como profesional técnico ocupándose de los sistemas de la NSA y es probable que operara bajo contrato con esa organización, así como con Booz Allen Hamilton. No cabe duda de que esos contratos le habrían obligado a no filtrar información de los programas de la NSA. Es posible que la NSA hubiera también confiado en prohibiciones legales. En todo caso, ambas partes habrían sido conscientes de las expectativas de confidencialidad en la relación.

[18] Desde las filtraciones, ee han producido comparaciones entre los programas de vigilancia de la NSA y las operaciones de la Stasi en la Alemania Oriental comunista. En ralidad, la Stasi no tuvo nada parecido a las posibilidades de la actual NSA.

[19] Burghardt, T. (2013) “NSA spying and intelligence collection: a giant blackmail machine and ‘warrantless wiretapping program’”. Global Research, 24 de junio de 2013.

[20] Khanna, D. (2013) “Should the Director of National Intelligence be impeached for lying to Congress about PRISM?Politix, 10 de junio de 2013.

[21] Corn, D. (2013) “Justice Department fights release of secret court opinion finding unconstitutional surveillance”. Mother Jones, 7 de junio de 2013.

[22] Feinstein alegaba que no conocía ningún ejemplo de abuso de poderes en la NSA. Esto a pesar de la existencia de varios informes publicados en los medios de comunicación de abusos de poder y a pesar de la existencia de una sentencia no publica de un tribunal FISA de que los programas de vigilancia de la NSA violaban el marco legal aplicable y también la Cuarta Enmienda de la Constitución de EEUU; ver “NSA reporter Greenwald to Democracy Now: Senator Feinstein ‘outright lying’ on snooping”. LinkTV, 24 de junio de 2013.

[23] Roberts, D. (2013) “Senators accuse government of using ‘secret law’ to collect Americans’ data”. The Guardian, 29 de junio de 2013.


Publicado el 8 de julio de 2013. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.

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