No existen las patentes gratuitas

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La defensa convencional del sistema de patentes es que es esencial para estimular la creatividad.[1] Por ejemplo, en «Don’t Believe the Hype» (Feb. 2005, IP Law & Business), los abogados de patentes John Benassi y Noel Gillespie concluyen que nuestro derecho de patentes continúa “estimulando la innovación”. Esto aunque muchos observadores crean que nuestro sistema de patente está “fuera de control y que los desbordados examinadores de patentes están concediendo patentes excesivamente amplias.

Deben considerarse los costes

Pero los beneficios que derivan del sistema de patentes son solo la mitad de la historia, ya que el sistema también tiene costes. Incluso si fuéramos a adoptar un criterio de maximización de riqueza (que hay que reconocer que es problemático),[2] debemos comparar los costes y los beneficios para saber si el sistema merece la pena en absoluto.

Si no se tienen en cuenta los costes, no hay límites a lo que pueda hacerse para estimular la innovación. Por ejemplo, algunos sugieren reemplazar el sistema de patentes por una comisión federal que dé premios financiados por los contribuyentes a inventores que parezcan merecerlo. “Bajo un sistema de recompensas, a los innovadores se les pagan sus innovaciones directamente por el gobierno (posiblemente basándose en las ventas) y las innovaciones pasan directamente al dominio público. Así, el sistema de recompensas engendra iniciativas para innovar sin crear el poder de monopolio de los derechos de propiedad intelectual”.[3]

Otros activistas del

movimiento de la cultura libre, disfrazan una agenda radical bajo su inocua idea de que “la información quiere ser libre”. Reclaman que las naciones (e incluso los estados individuales de EEUU) aprueben legislación requiriendo la compra de software de código abierto. Se sienten incómodos con grandes empresas dirigiendo la inversión en investigación y desarrollo y poseyendo sus innovaciones. (…) Así que los activistas quieren cambiar radicalmente cómo se logra la innovación farmacéutica. Proponen que los gobiernos deberían nacionalizar la propiedad intelectual, fijar nuevos impuestos para financiar la I+D y luego incentivar la I+D mediante premios administrados por nuevas empresas patrocinadas por el gobierno o, aún mejor, organizaciones internacionales no gubernamentales pobladas por tecnócratas irresponsables ante los votantes.[4]

Transferir dinero de contribuyentes a inventores sin duda “estimularía la innovación”, pero ¿mercería el coste la innovación extra así estimulada?

Los derechos de patente podrían también fortalecerse para proporcionar un estímulo aún mayor para la innovación. La duración de la patente podría extenderse a 100 años, por ejemplo (algunos defensores de la PI, como Galambos, defienden en realidad una duración eterna de la patente).[5] La promesa de cuatro décadas de beneficios monopolísticos adicionales supuestamente estimularía aún más innovación en las empresas farmacéuticas. La infracción de patentes podría convertirse en delito, con penas de cárcel o incluso de muerte o podrían concederse rutinariamente daños triplicados, hasta ahora solo otorgados en casos flagrantes de “infracción deliberada”. El ámbito de cobertura de las demandas por patentes podría ampliarse legislativamente para cubrir un gran rango de “equivalentes”. Cada uno de estos cambios, visto en vacío, hace más valiosas las patentes y así establece incentivos adicionales para invertir en I+D. ¿Por qué no adoptar todas estas medidas de estímulo de la innovación y otras más? ¿Dónde está el límite?

Si el sistema de patentes ha de ser un beneficio neto para la sociedad, las ganancias que proporciona (la riqueza extra y las innovaciones que estimula el sistema) deberían ser mayores que los costes, según la ley normal y el razonamiento económico de “maximización de la riqueza”. Como apuntan Landes y Posner (decanos de la aproximación legal y económica), los propios innovadores realizan un cálculo similar: “Para que se cree una nueva obra, el retorno esperado (…)  debe exceder los costes esperados”.[6]

En otras palabras, la teoría es que el innovador se dedicará a actividades innovadoras solo cuando crea que puede obtener un beneficio. Y lo esencial de un sistema de patentes es hacer más fácil a los inventores obtener un beneficio, de forma que más inviertan tiempo y recursos tratando de innovar.

Igualmente, todas las “ganancias” del sistema de patentes (la riqueza o innovación extra que estimula) tienen que ser claramente mayores que los costes del sistema si es que el sistema de patentes ha de dar un beneficio neto a la sociedad. Un asunto crucialmente importante es cómo podemos medir esos costes frente a los beneficios e incluís los costes de oportunidad del momento. Pero si se defiende un sistema alegando que es beneficios, debe tratarse de valorar también sus costes.

¿Qué costes hay aquí?

Y está claro que hay costes para el sistema. De hecho, algunos de los supuestos “beneficios” citados por Benassi y Gillespie pueden en realidad ser costes. Por ejemplo, señalan que los capitalistas aventureros insisten en una fuerte cartera de patentes cuando evalúan si invertir en una empresa. Pero esto pasa porque, en parte, las carteras de patentes son necesarias para defender contra las carteras de otras empresas. Si no hubiera sistema de patentes, no tendría que gastarse dinero defensivamente creando una montaña de patentes para usar en contrarreclamaciones o negociaciones de licencias cruzadas.

Los autores también reconocen que “Por desgracia, hay empresas que no fabrican productos y su único negocio es adquirir patentes para utilizarlas contras grandes segmentos del sector”. Esto puede ser “desgraciado” a los ojos de los autores, pero en una consecuencia predecible e inevitable de tener un sistema de patentes. No puede decirse que esos poseedores de patentes “abusen” de sus derechos más que otros poseedores de patentes. En todo caso, es también aparentemente un “coste” del sistema de patentes, al menos para los autores.

También pueden señalarse otros costes. Las empresas pagan salarios a abogados de patentes, tasas de solicitud y mantenimiento de patentes e importantes costos de litigio (es fácil que cueste por encima del millón de dólares defender una demanda de infracción de patentes, incluso si se gana), así como primas de seguro más altas debido al riesgo de verse envueltos en litigios por infracción de patentes. Algunas patentes que no deberían haberse concedido y otras cuya cobertura en ambigua, más la existencia desconocida de alguna patente oculta entre las miles concedidas hasta la fecha, plantean una importante incertidumbre para las empresas, especialmente las nuevas de alta tecnología que no pueden permitirse arriesgarse a una demanda de infracción de patentes de una empresa más grande. Puede que no sean capaces siquiera de pagar decenas de miles de dólares a abogados de patentes para examinar y emitir una opinión respecto de todo asunto potencial de patentes que aparezca. Así que la empresa o bien sigue adelante, arriesgándose a una demanda, o bien decide evitar fabricar el producto por miedo a los litigios.

Algunos incluso argumentan que la innovación disminuye en un sistema de patentes: quizá las empresas tuvieran un incentivo aún mayor para innovar si pudieran no confiar en un monopolio de casi veinte años.[7] Otro coste deriva del hecho de que las patentes solo pueden obtenerse para aplicaciones “prácticas” de ideas, pero no para ideas más abstractas o teóricas. Esto aleja recursos de la I+D teórica y los dirige a dispositivos y aplicaciones prácticos, lo que sin duda tiene también algún coste.[8] Como señalaba Rothbard:

No es evidente en modo alguno que las patentes estimulen un aumento en la cantidad absoluta de gastos de investigación. Pero indudablemente las patentes distorsionan el tipo de gasto de investigación que se realiza. (…) Los gastos de investigación se ven por tanto sobreestimulados en las primeras etapas antes de que nadie tenga una patente y se ven inapropiadamente restringidos en el periodo posterior a recibir la patente. Además, algunas invenciones se consideran patentables, mientras que otras no. El sistema de patentes por tanto tiene el efecto adicional de estimular artificialmente el gasto de investigación en áreas patentables, mientras restringe artificalmente la investigación en las áreas no patentables.[9]

Plant, en su excelente trabajo, señala varios costes del sistema de patentes que normalmente son ignorados por sus defensores. Por ejemplo, cuenta (p. 39) la teoría de un tal I.K. Brunel, que mantenía que las leyes de patentes inducen a la gente a gastar más tiempo y esfuerzos tratando de llegar a invenciones patentables y relativamente menos a realizar “mejoras y refinamientos de tipo no patentable”, desperdiciando así recursos y ralentizando en la práctica el desarrollo, porque los trabajadores no se dedican al tipo de innovaciones que necesitan para el desarrollo de sus productos, sino a cosas que satisfagan a la oficina de patentes.

Como apunta Julio Cole en su soberbio artículo:

Aparte de los considerables costes administrativos y gastos legales asociados con la litigación por patentes, quizá el coste económico más obvio del sistema de patentes sea que, para crear incentivos para la producción de invenciones que de otra manera no se habría realizado, las patentes crean privilegios monopolistas sobre invenciones que se habrían desarrollado incluso sin el incentivo. (…) La existencia de patentes también induce a un desperdicio de recursos por competidores tratando de “eludir la patente”, es decir, desarrollar productos en competencia que estén suficientemente diferenciados como para no infringir una patente existente. [pp. 89 y 92, notas a pie de página omitidas]

Cole también explica otros costes del sistema de patentes, incluyendo la forma en que las patentes pueden en realidad dificultar el progreso técnico, como en el caso de Henry Ford y los hermanos Wright. Cole también cuenta (p. 91) que “Durante casi un cuarto de siglo (…) James Watt pudo impedir que otros ingenieros construyeran nuevos tipos de máquinas de vapor, ni siquiera bajo su propia licencia. Al menos un historiador argumenta que la Revolución Industrial realmente no despegó hasta 1785, el año en que expiró la patente de Watt”.

Innegablemente, la misma existencia de una patente impone costes importantes a la sociedad.

Conclusión

Señalar que hay costes no es afirmar que el sistema de patentes cueste demasiado. De hecho, no hay forma real de saber con seguridad cuáles son estos costes y por eso deberíamos dejar al mercado y a los propios empresarios la evaluación y previsión de costes y beneficios y pagar el precio u obtener la recompensa por su juicio. Un mercado puro sería en este caso uno que no otorga un privilegio de monopolio a una persona o institución simplemente porque se ha rellenado un papel con el gobierno.

En todo caso, incumbe a quienes afirman que el sistema de patentes genera beneficios a la sociedad ser francos y reconocer los costes de obtener los resultados deseados. Deberían enumerar los costes y los beneficios y explicar por qué está claro que estos últimos exceden a los primeros.

Por desgracia, esto es algo que nunca hacen los defensores de las patentes. Simplemente suponen que la cantidad de riqueza o innovación u otros beneficios sociales similares que facilita un sistema de patentes son necesariamente mucho mayores que los costes (evidentemente no iguales a cero) de un sistema así. ¿Por qué lo suponen? Hasta donde yo sé, los estudios no han establecido de forma concluyente que los beneficios del sistema de patentes superen a sus costes.[10] Solo se supone. No debería.


[1] La Constitución, Art. I, § 8, se basa en ese razonamiento, al conceder al Congreso el poder “Para fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”. Otro objetivo del sistema de patentes es diseminar conocimiento que, de otra manera, se mantendría en secreto. La idea es que, en lugar de mantener un invento como secreto comercial, el inventor, a cambio del monopolio limitado del invento, hace pública la información sobre él en una patente publicada, de la que otros pueden aprender, aunque aún no puedan usar el dispositivo o proceso patentado.

[2] Pero por ejemplo, la sección sobre “Utilitarismo” en N. Stephan Kinsella, “In Defense of Napster and Against the Second Homesteading Rule”, 4 de septiembre de 2000, LewRockwell.com; N. Stephan Kinsella, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies, Volumen 15, nº 2 (Primavera de 2001): 1-53, en pp. 12-14. [“Contra la propiedad intelectual”]

[3] Ver Steven Shavell y Tanguy Van Ypersele, “Rewards Versus Intellectual Property Rights”, Journal of Law & Economics, vol. XLIV (Octubre de 2001), p. 525.

[4] Tom Giovanetti, «Intellectual property and its discontents«, Washington Times, 14 Oct. 2004.

[5] Ver la explicación de Galambos en Kinsella, “Against Intellectual Property”.

[6] William M. Landes y Richard A. Posner, «An Economic Analysis of Copyright Law», J. Legal Stud. (Junio de 1989), cursivas añadidas.

[7] Ver especialmente la sección «Costs of the Patent System» en Julio H. Cole, “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?”, Journal of Libertarian Studies, v. 15, nº 4 (Otoño de 2001), pp. 79-105 para más ejemplos.

[8] Ver sobre esto, Arnold Plant, «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», en Selected Economic Essays and Addresses (Londres: Routledge & Kegan Paul, 1974), p. 43 (publicado originalmente en Economica, New Series, vol. 1, nº 1, Feb., 1934, 30-51).

[9]  Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State, Scholar’s ed. (Auburn: Mises Institute, 2004), cap. 10, sec. 7. [El hombre, la economía y el estado]

[10] Ver, por ejemplo, Petra Moser, «How Do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nineteenth Century World Fairs«, NBER Working Paper 9099 (Agosto de 2003) (examina innovaciones mostradas en las Ferias Mundiales del siglo XIX y concluye que los países con sistemas de patentes no tienen una tas superior de innovación por cabeza, pero que las patentes afectan a las industrias en las que los distintos países realizan sus innovaciones); Cole, “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?”; Lawrence Lessig, The Future of Ideas (2001); Padraig Dixon y Christine Greenhalgh, The Economics of Intellectual Property: A Review to Identify Themes for Future Research (noviembre de 2002); Fritz Machlup, U.S. Senate Subcommittee On Patents, Trademarks & Copyrights, “An Economic Review of the Patent System”, 85º Cong., 2ª Sesión, 1958, Estudio Nº 15; Fritz Machlup y Edith Penrose, «The Patent Controversy in the Nineteenth Century», Journal of Economic History 10 (1950), p. 1; Roderick T. Long, «The Libertarian Case Against Intellectual Property Rights«, Formulations 3, nº 1 (Otoño de 1995); Stephen Breyer, «The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs», Harvard Law Review 84 (1970), p. 281; Wendy J. Gordon, «An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and Encouragement Theory», Stanford Law Review 41 (1989), p. 1343 y Jesse Walker, «Copy Catfight: How Intellectual Property Laws Stifle Popular Culture«, Reason (Marzo de 2000). Aquí se pueden encontrar otros recursos sobre PI.


Publicado el 7 de marzo de 2005. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.

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