[De Property, Freedom and Society: Essays in Honor of Hans-Hermann Hoppe capítulo 16].
Hans-Hermann Hoppe tuvo un impacto perdurable en las primeras generaciones estudiando (no solo) economía en la República Checa y Eslovaquia después de la caída del Telón de Acero. Le hemos invitado repetidas veces como conferenciante para nuestro programa de verano sobre libre mercado, la Liberalni Institute Summer University.
También dio charlas para periodistas, académicos y estudiantes universitarios en Praga y recientemente recibió el “Premio Memorial Franz Cuhel a la Excelencia en la Enseñanza” y dio una conferencia en la inauguración de la Conferencia sobre Economía Política 2009 de Praga. Ha estado influyendo en alumnos checos y eslovacos a través de sus escritos y conferencias, tanto en inglés como en checo, durante más de una década. Por consiguiente, hizo de la defensa de la propiedad (un tema central de su enfoque académico) una piedra angular de la investigación académica para muchos jóvenes investigadores, incluyendo los actuales autores.
El movimiento del análisis económico del derecho, nacido en la Universidad de Chicago en la década de 1960, revolucionó la academia legal estadounidense. El análisis económico del derecho se convirtió en una parte habitual del programa de las principales universidades. Brian Bix, un importante teórico legal, considera esta aproximación concreta al derecho la línea de pensamiento más influyente en la jurisprudencia actual.[1]
A pesar de la importancia que ha adquirido, la reacción inicial de muchos pensadores legales influyentes ante ciertas suposiciones e ideas del AED fue de sospecha más que laudatoria. Igualmente, por parte de la profesión económica, fueron la economía austriaca y sus defensores los que alzaron las cejas cuando revisaron por primera vez los escritos de lo que nombramos aquí como “análisis económico estándar del derecho”, es decir, principalmente el pensamiento del juez Richard Posner.[2]
Aunque apreciamos la importancia de la creación de un paradigma alternativo y el método austriaco de deducción de conclusiones a partir de primeros principios, esta vez nuestro objetivo es distinto y bastante modesto. Buscamos apuntar las similitudes entre las críticas del AED estándar, principalmente el principio de “maximización de la riqueza”, presentadas por varios filósofos legales (como Jules Coleman, Ronald Dworkin, Anthony Kronman, Benjamin Zipursky y otros) por un lado y por los austriacos por el otro y así “tender puentes”. Indicaremos que ambas líneas de crítica son compatibles en muchos aspectos, aunque raramente conocen siquiera la existencia de los otros.[3]
Principio de maximización de la riqueza – Análisis positivo
A partir de la idea de Coase de que cualquier conflicto es de carácter recíproco,[4]la idea general de Economic Analysis of Law, de Posner, es que cualquier actividad humana tiene un impacto en mucha gente “aunque solo sea al cambiar los precios de otros bienes”.[5] Sin embargo, la negociación coasiana que maximizaría la producción conjunta de todas las partes es probable que se vea impedida en el mundo real por los costes de transacción (por no mencionar la existencia del efecto renta, que puede arruinar la conclusión de la “invariabilidad del resultado”).[6]
Así que habrá conflictos entre personas debido a pérdidas infligidas a algunas, que deben resolverse en formas fuera del mercado para asegurar un resultado eficiente. Posner afirma que este papel de resolutores eficientes de problemas deben realizarlo los jueces y el sistema legal. Los jueces deben asimismo asignar derechos de propiedad de forma similar a cómo lo hubiera hecho el mercado si no hubieran existido costes de transacción.[7]
Posner considera a la economía como una fuente de ideas respecto de propiedades de coste-beneficio de estructuras legales alternativas, que luego puedan usarse para imitar al mercado, es decir, rediseñar el sistema legal (y sentenciar casos legales), lo que llevaría a una mayor producción en un sentido amplio. En resumen, la idea principal es que los jueces deberían manipular los límites de los derechos de propiedad para conseguir un nivel óptimo (eficiente) de producción económica.
Raramente se trata de si hay o no un derecho de propiedad, sino más bien de (…) derechos reales limitados o ilimitados, con la limitación pensada para inducir el nivel correcto (no insuficiente ni excesivo) de inversión en la explotación de un recurso valioso.[8]
El criterio que debería ayudar a los jueces en su trabajo es el “principio de maximización de la riqueza”, que dice que los bienes (recursos, derechos) deberían asignarse a quienes más los valores, es decir a quienes estén dispuestos y sean capaces de pagar por ellos. Posner reconocía que la “maximización de la riqueza” es, en realidad, lo mismo que la conocida Eficiencia de Kaldor-Hicks.[9] Una norma, sentencia o acción es en general eficiente, según esta opinión, si y solo silos que se benefician de ella pueden potencialmente compensar completamente a aquellos que pierdan y tener aun así una ganancia neta. Si acaba teniendo lugar el pago real a los que se hayan visto perjudicados es algo irrelevante a este respecto. Volveremos posteriormente a este aspecto.
El papel de los precios
Para decir algo con sentido acerca de dos estados del mundo cuando se usa el criterio de Kaldor-Hicks, tiene que haber precios monetarios que nos permitan comparar las ganancias y pérdidas reales por ambas partes. Sin precios, solo podríamos observar si tiene lugar o no una transacción. Si es así, a partir de ese mismo hecho, podríamos, al estilo de Rothbard, inferir que la transacción hace mejorar a ambas partes, al menos en principio.[10] Ni más, ni menos.
No estaríamos en disposición de saber si la transacción está maximizando la riqueza ( o es eficiente Kaldor-Hicks), ya que el mismo concepto presupone la existencia de precios. Como dijo Jules Coleman, un filósofo legal de Yale, “solo los intercambios que afectan a precios pueden maximizar la riqueza”.[11] Así, en una economía de trueque, juez posneriano tendría que decidir “rechazar sentenciar”[12] o recurrir a algún otro principio que guíe su sentencia.
No solo las economías de trueque plantean problemas para un juez posneriano. Aquí los austriacos tienen mucho que decir. Incluso si suponemos que hay precios monetarios relativos generados en los mercados, la inferencia del juezdesde la que podemos observar en el momento es de poco valor.
A partir de la idea de Mises acerca de la naturaleza de los precios del mercado como meros datos de historia económica, Stringham niega la utilidad de dicha observación para ninguna sentencia pro futuro con sentido. La voluntad de pagar y los precios cambian constantemente, “así que no tendría sentido basar sentencias sobre precios que ya no tienen relevancia”.[13]
También Coleman apuntó algo similar. Cuando escribía acerca de la necesidad de los precios para la aplicación del test de Kaldor-Hicks, destacaba la importancia de los precios relativos fijos.[14] Sin embargo, no hay precios relativos fijos por ahí fuera. Una de las ideas importantes de los economistas austriacoses que las acciones individuales de la gente en el mercado real generan precios en un proceso interminable o, como dijo Mario Rizzo, un “fluir constante”.[15] Como tal, nunca puede suponerse como fijo.
La suposición no realista de “precios fijos” es esencial para que se sostenga la maximización de la riqueza. Así que es incoherente. El cambio de las normas legales en el mundo real con el paso del tiempo puede tener un impacto en la estructura de los precios relativos. Sin embargo, el cambio en los precios relativos afecta al cálculo previo del juez.
En el momento de la sentencia, el juez podría concluir que para maximizar la riqueza es necesario asignar un derecho a A. Consecuentemente, aparece una nueva estructura de precios. Si el juez estuviera obligado a sentenciar de nuevo el caso bajo las nuevas circunstancias, asignaría el derecho a B. La necesidad de un cambio entre normas legales se convierte en constante y una inmensa incertidumbre inunda el sistema.[16]
En otras palabras, si tomamos en consideración lo que han destacado siempre los austriacos frente a la economía neoclásica (la naturaleza dinámica del proceso del mercado, en el que no puede alcanzarse ningún equilibrio estable)[17]podemos afirmar, de acuerdo con filósofos legales, que el principio de maximización de la riqueza es inviable.
Jugando con el mercado
Las críticas arriba descritas dela maximización de la riqueza, tanto de austriacos como de algunos juristas, son importantes, pero las cosas son incluso peores. Hasta ahora nos hemos ocupado del problema de aplicar el principio de maximización de la riqueza como si el juez posneriano fuera a operar en el contexto del mundo real.[18]
Sin embargo, si el celebrado principio es en realidad el mismo que el criterio de Kaldor-Hicks, entramos en el reino de la pura fantasía: se espera que el juez sopese y compare la voluntad de pagar en ausencia de la propia transacción y considerar las potenciales indemnizaciones a las víctimas. Como han demostrado repetidamente los austriacos, esta tarea es lisa y llanamente imposible.[19] El propio Posner admite en la primera edición de su libro de texto (p. 139) que determinar quién tiene el mayor potencial de elusión de accidentes a largo plazo es “una cuestión inabordable en la mayoría de los casos”.[20]
Ronald Dworkin, el filósofo del derecho más citado de nuestro tiempo, resume elocuentemente la postura de Posner y otros.
Conceden (…) o más bien insisten, en que la información acerca de lo que las partes habrían hecho en una transacción de mercado puede conseguirse en ausencia de dicha transacción y en que dicha información puede ser suficientemente fiable como para actuar sobre ella.[21]
Dworkin, para su propio argumento contra la maximización de la riqueza, acepta esto. No hace falta decir que esa concesión no es muy afortunada en general. A pesar de las simples afirmaciones contrarias de Posner,[22]nadie a mostrado nunca cómo un tercero, ya sea un juez o un planificador central, jugando con el mercado puede entrar en las mentes de partes potenciales de la transacción, descubrir sus preferencias y luego hacer los que ellas mismas habrían hecho si las circunstancias hubieran sido diferentes.
La similitud e imposibilidad de tareas que se interpone tanto ante los jueces posnerianos como los planificadores socialistas resulta sorprendente. En ambos casos, alguien aspira a realizar la asignación de recursos sin utilizar precios (sin utilizar el mercado). Se cree en ambas situaciones que puede conseguirse más paz y más prosperidad con esa disposición; que alguien ahorra algunos recursos al saber por adelantado cuál será el resultado de fenómenos sociales complejos; que se pueden concebir mercado sin que la gente tenga mercado ni actúe en ellos. Esta creencia es completamente falsa.
Bajo el socialismo, cuanto más se acerca la mayoría de la economía al “ideal socialista” de la asignación sin mercado, menos saben los planificadores socialistas acerca de las necesidades reales de la economía (la gente) y más presente se hace el caos consiguiente. Lo mismo vale para la aparición del caos y la extensión de la pura arbitrariedad en el derecho: más cerca estaremos del “ideal” de Posner. Afirmar otra cosa equivaldría a requerir al juez que se transforme en un “superhombre cognitivo”.[23]
Implicaciones del AED para los derechos individuales (de propiedad)
Las deficiencias en la rama positiva de la aproximación del AED nos llevan a ver los efectos que produciría el juez posneriano en la realidad si siguiera estrictamente la maximización de la riqueza.
La contingencia de lo correcto y lo incorrecto
En su Economics of Justice, Posner mostraba cómo procedería un sistema judicial para maximizar la riqueza social en casos en que los efectos externos tengan un papel.[24] Hoppe ofrece un resumen.
Una fábrica emite humo y por tanto rebaja los valores de las propiedades residenciales. Si los valores de las propiedades se rebajan en 3 millones de dólares y la reubicación de la planta cuesta 2 millones, debería considerarse responsable a la fábrica y se le debería obligar a trasladarse. Pero si las cifras son las contrarias (los valores de las propiedades caen en 2 millones y los costes de reubicación son de 3 millones) la fábrica puede quedarse y continuar emitiendo humo.[25]
La tarea de un juez es remodelar la estructura existente de los derechos de propiedad. De hecho, estos derechos no cuentan en absoluto. Está en juego el valor de los derechos. Como el valor (como los precios) no puede suponerse como fijo, no hay criterio estable por el que podamos determinar ex ante quién va a prevalecer en cada caso. La realidad de si los derechos de propiedad se asignan de una forma que maximice la riqueza “solo puede determinarse ex post”.[26]
Además, segundos después de sentenciar el pleito, cambia el valor de los derechos de propiedad: en ese momento, la cálculo del juez podría ser completamente diferente si sentenciara de nuevo el caso. Esto es algo que no esperaríamos de lo que llamamos derecho. Los resultados de la sentencia, deberían ser predecibles, al menos hasta cierto punto. El principio de maximización de la riqueza niega este postulado.
Austriacos como Hoppe no están solos en esta crítica concreta del AED. Benjamin Zipursky, un representante del llamado “conceptualismo pragmático” cuestiona el análisis económico del derecho de daños. Según él, el derecho de daños, en esencia, “mira atrás”.[27] Si volvemos al ejemplo de la fábrica, la forma correcta de ver la situación es investigar el pasado, determinar a la estructura de derecho que había implantada antes de la contaminación, describir las acciones de ambos, demandante y demandado y, sobre esta base, decidir quién ha de considerarse responsable.
Por otro lado, la aproximación económica (posneriana) “mira adelante”: la distribución inicial de derechos no importa: “en dónde debería recaer la responsabilidad depende en definitiva de una respuesta a una pregunta acerca del futuro, no del pasado”.[28] Esto, por desgracia, nos lleva a la conclusión de que, para el AED lo que es correcto y lo que no lo es resulta algo meramente contingente. Un sistema legal justo difícilmente puede basarse en nociones contingentes de correcto e incorrecto.
La irrelevancia de (algunos) individuos autónomos
La confianza en el principio de maximización de la riqueza tiene algunas implicaciones desagradables. Si la redistribución de derechos se basa en la voluntad y capacidad de pago, ¿qué pasa con los que están en lo más bajo de la sociedad, que quieren pagar pero no pueden? Simplemente no cuentan. Como dijo Anthony T. Kronman, antiguo decano de la Facultad de Derecho de Yale:
El principio de maximización de la riqueza favorece necesariamente a quienes ya tengan dinero o los recursos para ganarlo y por tanto sean capaces de pagar más que otros para tener una nueva regla legal definida de forma que les favorezca.[29]
La naturaleza de la teoría propuesta fue reconocida también por su fundador cuando dijo:
Una implicación menos agradable de la aproximación de la maximización de la riqueza es que la gente que sea muy pobre (…) solo cuentan si son parte de la función de utilidad de alguien que tiene riqueza.[30]
No sorprende que las ideas de Posner enfurezcan a los filósofos legales. La teoría que aspira a ser universal no puede contar solo con unas personas mientras hace irrelevantes a otras por el solo hecho de que no tengan suficiente riqueza. Eso nos lleva al problema de la asignación inicial de derechos.
Según Posner, no solo los derechos reales de propiedad han de distribuirse instrumentalmente de acuerdo con el principio de maximización de la riqueza. Posner busca presentar un punto de referencia universal y normativo para la asignación de todo tipo de derechos, incluyendo la autopropiedad del trabajo propio. En otras palabras, se considera la emisión de la asignación inicial de derechos de propiedad, ya que es “el punto de partida para un sistema de mercado”.[31] El hecho de que ls personas posean sus propias vidas y trabajos, según Posner, se explica por el propio principio de maximización de la riqueza: la asignación de estos derechos a “propietarios naturales” es resultado de un cálculo. Dice Posner:
Esta es la razón económica para dar a un trabajador el derecho a vender su trabajo y a una mujer el derecho a determinar sus parejas sexuales. Si se asignaran aleatoriamente a extraños, estos derechos normalmente (no invariablemente) serían recomprados respectivamente por el trabajador y la mujer.[32]
Dworkin responde a esta afirmación apuntando que no podemos suponer simplemente, como hace Posner, que los derechos fueran recomprados por sus dueños naturales. Esta gente debe estar dispuesta y ser capaz de pagar por ellos lo que los poseedores aleatorios de derecho reclamarían en el mercado. Pero todo esto depende necesariamente dela asignación inicial de los propios derechos. El razonamiento es, de nuevo, circular.[33] Como señala Ian Shapiro, el ejemplo supone “exactamente lo que tiene que establecer Posner si su teoría ha de tener algún sentido”.[34]
Kronman reconocía la dificultad y, a partir de la obra anterior de Coleman,[35] replanteaba el problema en términos de una subasta. Nadie tiene nada a su disposición y acude a la subasta en que se van a vender los derechos al mejor postor.
El resultado de la subasta satisfaría el principio de maximización de la riqueza, pero las puestas tendrían una forma de mera condición: entretanto los postores no tienen nada con lo que pagar. La subasta puede acabar con la esclavitud de A por B si el subastador concluye que el trabajo de A estaría mejor gestionado y asignado a usos más valiosos por B que si se asignara a su “propietario natural”, es decir, a A.[36]
Las objeciones de los pensadores legales son muy similares a las planteadas por los austriacos. Hans-Hermann Hoppe, utilizando el mismo ejemplo de Posner,[37] demostró que la adopción de la maximización de la riqueza bien puede llevar a la negación de la autopropiedad y la justificación de la esclavitud.
Supongamos un universo alternativo en el que Henry Ford decide no convertirse en fabricante de automóviles, sino en monje trapense. En este universo la gente sería más pobre comparada con nuestro mundo actual: se rebajaría la riqueza. La noción de maximización de riqueza nos llevaría a la conclusión de que podríamos
esclavizar a Ford y ponerle al frente de la fábrica Ford y decirle solo: “Oye, sigue siendo el Ford que se supone que has de ser en lugar de ser solo un monje trapense”.[38]
Ética frente a “economía posneriana”
Ahora debería estar claro lo crucialmente importante que es comparar una aproximación a la propiedad (como la autopropiedad y su extensión) basada en la ética para la teoría eficiente de los derechos. Mientras que la primera aproximación (construida a partir de Hoppe, como principal exponente de la aproximación austriaca y otros filósofos) nos da una guía clara, un juez posneriano no puede llevar a cabo la tarea a él asignada.
Mientras que la primera aproximación defiende a la propiedad como piedra angular para todo orden social viable, Posner diluye completamente su importancia. Con el tiempo, adoptó una aproximación incluso menos amistosa con la propiedad.
Rechaza, como dice él mismo, mantener la “fe en el poder dela ciencia para tomar el lugar de la religión como decisora de la verdad última”.[39] La solidez de los argumentos teóricos ya no va a ser decisiva, porque, como afirma Posner:
En mi opinión, el criterio definitivo debería ser pragmático: no deberíamos preocuparnos de si el análisis coste-beneficio está bien asentado en alguna teoría del valor. Deberíamos preguntarnos si sirve bien a cualquier objetivo que pueda tener.[40]
En concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks, el concepto que era la piedra angular de la aproximación de Chicago al AED, se ha abandonado y no se ha puesto nada en su lugar. Como dice Posner:
No quiero jugármelo todo en una defensa del concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks. Para mí, la prueba definitiva del análisis de coste-beneficio que emplee ese concepto es pragmática: si su uso mejora el rendimiento del gobierno en cualquier sentido de mejora que el observador considere apropiado.[41]
Es esencial apreciar que “cualquier sentido de mejora que el observador considere apropiado” puede significar prácticamente cualquier cosa, desde aumentar los impuestos a construir campos de concentración, un triste final para un proyecto de investigación una vez ambicioso.
Conclusión
Nuestro objetivo en el presente trabaja era mostrar que la aproximación AED estándar tiene que refutarse debido a sus defectos y que investigadores tanto en el campo legal como económico entienden esto. Por desgracia, al presentar sus argumentos, a menudo ignoran investigaciones que reforzarían sus alegaciones. Consideremos esta cita de Markovits, una elocuente crítica del uso del criterio de eficiencia en el derecho:
De hecho, muchos economistas muy respetados e investigadores del análisis económico del derecho han escrito artículos conocidos que dan argumentos pretendiendo justificar la afirmación de que las decisiones económicamente eficientes son siempre justas o deseables, argumentos que no han repudiado explícitamente y que ningún otro economista había refutado.[42]
Esto sencillamente no es verdad y creemos haber aportado suficientes evidencias para apoyar esta afirmación. Los autores austriacos han escrito con los años un creciente número de publicaciones haciendo justamente eso. La amplia aproximación austriaca al estudio de la realidad social es algo delo que los teóricos legales podrían beneficiarse mucho. Lamentablemente, la mayoría de ellos parecen no conocer la tradición austriaca[43] y por tanto (en su perjuicio) trabajan dentro del marco de la economía neoclásica.
Por otro lado, los austriacos raramente citan a filósofos legales en apoyo de sus pensamientos, aunque ambos grupos pueden en muchos aspectos, estar desarrollando, en esencia, los mismos argumentos. Solo este hecho debería animar a los austriacos a estudiar más sus trabajos.
[1] Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 4ª ed. (Londres: Sweet & Maxwell, 2006), p. 189.
[2] Hemos argumentado en otro lugar que la praxeología austriaca es un marco mucho mejor para el estudio de las relaciones mutuas entre economía y derecho que la aproximación “económica” de Posner. Ver Josef Šíma, “Praxeology as Law & Economics”, Journal of Libertarian Studies 18, nº 2 (2004): p. 73-89.
[3] Para lo contrario, ver Edward Stringham y Mark White, “Economic Analysis of Tort Law: Austrian and Kantian Perspectives”, en Law and Economics: Alternative Economic Approaches to Legal and Regulatory Issues, Margaret Oppenheimer y Nicholas Mercuro, eds. (Nueva York: M. E. Sharpe, 2004), pp. 374-392.
[4] Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics 3 (Octubre de 1960).
[5] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 5ª ed. (Nueva York: Aspen Law & Business, 1998 [1973]), p. 14.
[6] Walter Block, “Coase and Demsetz on Private Property Rights”, Journal of Libertarian Studies 1, nº 2 (1977); ídem, “Ethics, Efficiency, Coasian Property Rights, and Psychic Income: A Reply to Harold Demsetz”, Review of Austrian Economics 8, nº 2 (1995).
[7] El intervencionismo, en el mundo de Coase-Posner, es “evidentemente deseable”, incluso “cuando es posible cambiar las delimitación legal de derechos mediante transacciones de mercado”. Ver el articulo fundacional de la aproximación de Chicago: Coase, “The Problem of Social Cost”, p. 19.
[8] Posner, Economic Analysis of Law, p. 42.
[9] Richard A. Posner, “The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication”, Hofstra Law Review 8, nº 3 (Primavera de 1980): p. 491.
[10] Murray N. Rothbard, “Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics”, en Mary Sennholz, ed., On Freedom and Free Enterprise: Essays in Honor of Ludwig von Mises (New Haven, Conn.: D. Van Nostrand 1956).
[11] Jules Coleman, “Efficiency, Utility, and Wealth Maximization”, Hofstra Law Review 8, nº 3 (Primavera de 1980): 523.
[12] Lo que, según la explicación normal, “no es moralmente aceptable, ya que la gente espera acceder a la justicia”. Ver Aleksander Peczenik, On Law and Reason, 2nd ed (Dordrecht: Springer 2008), pp. 26-27.
[13] Edward Stringham, “Kaldor-Hicks Efficiency and the Problem of Central Planning”, Quarterly Journal of Austrian Economics 4, nº 2 (Verano de 2001): p. 43.
[14] Coleman, “Efficiency, Utility, and Wealth Maximization”, p. 524.
[15] Mario J. Rizzo, “Law amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort”, Journal of Legal Studies 9, nº 2 (Marzo de 1980).
[16] Coleman llama a esta incomodidad, un “problema de circularidad de preferencias”. Coleman, “Efficiency, Utility, and Wealth Maximization”, p. 525.
[17] Gregory Scott Crespi, “Exploring the Complicationist Gambit: An Austrian Approach to the Economic Analysis of Law”, Notre Dame Law Review 73, nº 2 (Enero de 1998): 325-326.
[18] Excepto para la suposición de los precios fijos.
[19] En casos más difíciles, las complicaciones se multiplican. Como explica Rizzo:
La aproximación eficiente requiere no solo la prueba de las hipótesis acerca de la negligencia del acusado, sino asimismo la investigación de la negligencia (contribuidora) del demandante. Sin embargo, si la doctrina de la negligencia contribuidora ha de interpretarse como una defensa de evitar un coste menor, nuestra tarea sigue sin estar completa. Si encontramos que tanto acusado como demandante han sido negligentes, aún debemos determinar qué parte podría haber evitado el accidente con menos coste. Por tanto, se nos lleva a comparar dos hipótesis contrafactuales. (…) No se trata de comparar o evaluar lo que ha pasado, sino más bien de especular acerca de lo que podría haber ocurrido en dos mundos alternativos y luego comparar los resultados.
Rizzo, “Law amid Flux”, p. 292; citas omitidas.
[20] Aquí ha sido citado por Rizzo. Este también nos recuerda que Posner omite esta frase en posteriores ediciones de su libro. Ibíd., p. 308.
[21] Ronald Dworkin, “Is Wealth a Value?”, Journal of Legal Studies 9, nº 2 (Marzo de 1980): p. 198.
[22] Richard A. Posner, The Economics of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1981), p. 62.
[23] Dieter Schmidtchen, “Time, Uncertainty, and Subjectivism: Giving More Body to Law and Economics”, International Review of Law and Economics 13, nº 1 (Marzo de 1993): p. 78, citando a Bruce Ackerman, “Law, Economics, and the Problem of Legal Culture”, Duke Law Journal 1986, nº 6 (Diciembre de1986).
[24] Posner, The Economics of Justice, p. 62.
[25] Hans-Hermann Hoppe, “The Ethics and Economics of Private Property”, LewRockwell.com (11 de octubre de 2004). Debe admitirse que Posner usa este ejemplo para mostrar una posible divergencia de la maximización de la riqueza respecto de la “maximización de la felicidad”; sin embargo sirve como ejemplo del supuesto papel de los jueces y cómo se vería.
[26] Ibíd.
[27] Benjamin Zipursky, “Pragmatic Conceptualism”, Legal Theory 6, nº 4 (Diciembre de 2000): p. 462.
[28] Ibúd., pp. 462-463.
[29] Anthony T. Kronman, “Wealth Maximization as a Normative Principle”, Journal of Legal Studies 9, nº 2 (Marzo de 1980): p. 240. A pesar del hecho de que en esta cuestión normativa concreta coinciden las conclusiones de Kronman y los austriacos, no olvidaremos, para ser justos, que esta aproximación a la crítica de Posner está fuertemente influida por la noción neoclásica de la economía. Kronman, por ejemplo, usa útiles y se dedica sin ambages a una comparación interpersonal de la utilidad. Walter Block planteó una vez correctamente esta objeción en su réplica a Kronman. Ver Walter Block, “Alienability, Inalienability, Paternalism, and the Law: Reply to Kronman”, American Journal of Criminal Law 28, nº. 3 (Verano de 2001): p. 351-371.
[30] Richard A. Posner, “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, Journal of Legal Studies 8, nº 1 (1979): p. 119.
[31] Posner, “Efficiency Norm”, p. 500.
[32] Posner, “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, p. 125.
[33] Dworkin, “Is Wealth a Value?”, p. 208. Dworkin si afirma que, bajo las condiciones actuals, hoy a la mayoría de la gente le sería “imposible recomprar el derecho a su trabajo, porque el valor de ese trabajo representa más de la mitad de su riqueza actual”. Ibíd., p. 209.
[34] Ian Shapiro, The Flight from Reality in the Human Sciences (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2005), p. 111.
[35] Jules L. Coleman, “Efficiency, Exchange and Auction: Philosophic Aspects of the Economic Approach to Law”, California Law Review 68, nº 2 (Marzo de 1980).
[36] Kronman, “Wealth Maximization as a Normative Principle”, pp. 240-241.
[37] Posner, The Economics of Justice, p. 77 n. 57.
[38] Hans-Hermann Hoppe, “Law and Economics”, conferencia en la Universidad Mises, Instituto Mises, Auburn, Alabama, 5 de Agosto de 2005.
[39] Richard A. Posner, Overcoming Law (Cambridge: Harvard University Press, 1996), p. 394.
[40] Richard A. Posner, “Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers”, Journal of Legal Studies 29 (Junio de 2000): p. 1156.
[41] Ibíd., pp. 1155-1156.
[42] Richard S. Markovits, “On the Relevance of Economic Efficiency Conclusions”, Florida State University Law Review 29, nº 1 (Otoño de 2001): p. 5.
[43] Paraun autor alabando la aproximación humanista de la economía austriaca, ver, por ejemplo, Michael Novak, “Economics as Humanism”, en Edward Younkins, ed., Three in One (Lanham, Md.: Rowman & Littlefield, 2001).
Publicado el 17 de diciembre de 2009. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.
