Centro Mises (Mises Hispano)

[Este trabajo es la conclusión de una serie en dos partes. El primer artículo era “Radical Patent Reform Is Not on the Way”]

Como señalé en la Parte 1, hay un creciente clamor por una reforma en el derecho de patentes (y derechos de autor), debido a las crecientes injusticias evidentes resultantes de estas leyes de propiedad intelectual (PI).[1] Sin embargo, las diversas propuestas recientes de reforma simplemente retocan detalles y dejan intactas las características esenciales del sistema de patentes. Ámbito de patentes, condiciones y sanciones seguirían siendo esencialmente iguales.

¿Cómo debería reformarse el sistema de PI? Para quienes tengan una visión libertaria por principio, es evidente que las leyes de patentes y derechos de autor son injustas y deberían abolirse completamente.[2] Sin embargo la abolición total es extremadamente improbable en la actualidad. Además, la mayoría de la gente está a favor de la PI por razones utilitarias con menos principios. Adoptan una aproximación de maximización de riqueza en la creación de políticas. Están a favor de las leyes de patentes y derechos de autor porque creen que generan riqueza neta, que el valor de la innovación estimulada por el derecho de PI es significativamente mayor que los costes de estas leyes.[3]

Lo que es sorprendente es que este mito sea ampliamente creído a pesar de que los defensores de la PI no pueden aducir ninguna evidencia a favor de sus hipótesis. Literalmente no hay estudios  que demuestren ninguna ganancia neta de la PI.[4] Si hacen algo, parece que el sistema de patentes, por ejemplo, impone un gigantesco coste neto sobre la economía (aproximadamente 31.000 millones de dólares al año, en mi estimación).[5] En todo caso, incluso quienes apoyan la PI sobre bases de coste-beneficio tienen que reconocer los costes del sistema y no deberían oponerse a cambio en el derecho de PI que reduzcan significativamente los costes, mientras el cambio no reduzca drásticamente las ganancias de innovación que supuestamente estimula la PI. En otras palabras, según el razonamiento de los defensores de la PI, si debilitar la fortaleza de las patentes reduce los costes más de lo que reduce las ganancias, esto genera una ganancia neta.

En este artículo intento identificar los cambios más importantes que deberían hacerse al derecho de PI para reducir sus costes más importantes y significativos, sin eliminar sus supuestos efectos de estimulación de la innovación. Tened en cuenta, sin embargo, que ni siquiera la defensores de la PI pueden demostrar que cuáles son sus costes o supuestas ganancias: no proporcionan ninguna evidencia cuantitativa, sino solo intuición y razonamiento cualitativo. Por tanto, no pueden protestar si mis sugerencias también se basan en el sentido común y una extensa experiencia trabajando con el actual sistema de PI.

Además, dado que prácticamente todos los estudios empíricos a este respecto concluyen que la PI es o bien neutral o un coste neto, la carga de la prueba debería recaer en el defensor de la PI demostrando que un cambio propuesto que reduzca clara y significativamente los costes no debería llevarse a cabo. Me centraré principalmente en el derecho de patentes y también concluiré con algunas mejoras propuestas para los derechos de autor y de marca registrada.

Costes y beneficios del derecho de PI

Como señalaba antes, los argumentos utilitarios o de maximización de riqueza a favor de los derechos de patente afirmas que un sistema de patentes es deseable porque hace más bien que mal, porque genera más riqueza de la que cuesta. La “riqueza” supuestamente generada es un resultado del monopolio de patente,[6] que proporciona un incentivo para innovar y diseminar conocimientos que de otra manera se mantendrían en secreto.

La idea es que, en lugar de mantener una invención como un secreto comercial, el inventor, a cambio del monopolio limitado de la invención, hace pública la información acerca de ella en una patente publicada de la que otros pueden aprender, aunque no puedan usar aún el dispositivo o proceso patentado. Y la promesa de beneficios de monopolio, o la reducción de efectos de aprovechados puede incentivar la innovación marginal.[7]

Pero los beneficios no bastan. El argumento habitual a favor de las patentes es que el sistema lleva a un beneficio neto, que los beneficios exceden los costes. Aunque los defensores de la PI puedan discutir la afirmación de que un sistema de patentes no produce ningún beneficio general sin ambages que compense sus costes (explicado con más detalle más adelante), no puede negarse que hay costes importantes.

Advirtamos también que tanto costes como supuestos beneficios están relacionados con la “fortaleza” de los derechos de patente: la duración del plazo de patente, el grado y tipo de sanciones impuestas a los infractores y el ámbito de los derechos de patente. Patentes más fuertes, según el argumento habitual, producirán mayores incentivos para generar cada vez más riqueza relacionada con la innovación, pero con un mayor coste. Inversamente, patentes más débiles impondrían menores costes pero proporcionarían menores incentivos para divulgar e innovar.

Los defensores de las patentes deben conceder, aunque sea a regañadientes, que los retornos en disminución se alcanzan en  cierto punto, que la riqueza “neta” producida por el sistema de patentes disminuye al exceder el aumento marginal en los costes el aumento marginal en los supuestos beneficios. Por ejemplo, los defensores de las patentes no defienden indemnizaciones quíntuples en lugar de triples, ni la pena capital para incumplimientos voluntarios, ni que el plazo de patentes sea de 1.000 años, ni aumentar el ámbito de las patentes para incluir algoritmos y descubrimientos científicos abstractos. Creen implícitamente que fortalecer el sistema de patentes costaría más de lo que se ganaría.

Y aun así los defensores de las patentes también se resisten a reducciones en la fortaleza de las patentes, aunque sea posible que los costes puedan caer más acusadamente que los supuestos beneficios. O, como dijo un economista, que estamos “en el lado equivocado de la curva de Laffer para la innovación”.[8]

Los costes del sistema de patentes son extensos. Se conceden o solicitan patentes ridículas y a las empresas se les prohíbe vender sus productos. Se emiten sentencias y se llega a acuerdos de miles de millones de dólares.[9]

Incontables cientos de millones de dólares se gastan anualmente en programas de patentes, en buena parte para fines defensivos, para disuadir a los competidores de presentar una demanda de infracción de patente por miedo a enfrentarse a una contrademanda similar.  A menudo los competidores dominantes se demandan entre sí y luego dan marcha atrás, acordando una enorme licencia cruzada con las carteras de patentes del otro. Esto les da libertad para operar, pero mantiene la amenaza para los jugadores pequeños.

De nuevo, como en el caso del salario mínimo, la seguridad social y las leyes pro-sindicales, la legislación federal opera a favor de las grandes empresas[10] y las empresas pequeñas o inventores independientes se quedan a la intemperie, a merced de demandas de millones de dólares presentadas por los oligarcas empresariales. O después de que una empresa gane una demanda de patentes contra un competidor, la víctima lesionada sucumbe y es absorbida por el vencedor.[11] Si estos millones de dólares se podrían haber gastado en salarios, I+D, equipos u otras inversiones de capital en su lugar o simplemente se devolverse a los accionistas en forma de dividendos.

La posibilidad de ser cerrada por un competidor es una amenaza permanente para las empresas, especialmente las pequeñas, que no pueden permitirse gastar millones de dólares defendiendo una demanda de patente. Las start-ups de alta tecnología son incluso más vulnerables: a menudo tienen muy poco efectivo o beneficios, haciéndoles aún menos capaces de defenderse de una demanda de patente; y como usan nueva tecnología, esto les hace también más probable que infrinjan patentes. Es prácticamente imposible ser conscientes de todas las patentes que hay por ahí o que van a aparecer o que acaban de presentarse (y que son un secreto durante 18 meses después de presentarse).

E incluso si uno pudiera identificar todas las patentes pertinentes, puede haber literalmente miles de derechos de patente (las diversas invenciones definidas incluidas en cada patente que definen los límites de protección concedidos por la patente) que podrían ser un problema potencial y sin ninguna interpretación definitiva de ninguna de ellas. La mayoría de los derechos no han sido analizados por un tribunal y muchas son intencionadamente oscuras o vagas, habiendo sido escritas por abogados de patentes muy capacitados y hábiles, aprovechando al máximo las normas complejas, arcanas y siempre cambiantes[12] y habiendo sido aprobadas por examinadores públicos de patentes faltos de personal incapaces de encontrar todo el trabajo previo relevante.

Así que las empresas hacen lo que pueden, pero, al final, simplemente suelen seguir adelante, arriesgándose a una demanda de patente (después de todo, las demandas de infracción de patentes no son el único riesgo que afrontan los empresarios), esperando no ser advertidas o esperando tener éxito suficiente como para acumular el fondo de financiación necesario para pelear contra una demanda de patente o haber adquirido suficiente arsenal de patentes para responder o repeler  un ataque así para empezar. En algunos casos, sin duda, el negocio naciente nunca se forma; el presunto emprendedor, sintiendo una peligrosa maraña de patentes, evita una tecnología o negocio concretos, dejándoselos así a los tecno-oligarcas (los costes invisibles siguen siendo costes, como observaba Bastiat).[13] O una empresa concreta se atiene a sus actuales líneas de negocio, por miedo a aventurarse en un área con muchas patentes. Y así sucesivamente. Menuda innovación o riesgo empresarial.

Así que los costes del sistema de patentes son evidentes y enormes, si no fácilmente cuantificables: los propios defensores de las patentes no tienen idea de cuáles son los costes exactos o los supuestos beneficios del sistema de patentes: no tienen idea de cuál es el beneficio neto del sistema de patentes o si hay al menos un beneficio neto. Podemos identificar algunos de los costes, pero no todos. En todo caso, es seguro que hay costes tremendos para personas, empresas y la economía en general.[14] Como señlan Dell Inc., et al. En su declaración de  amicus curiae al Tribunal Supremo en el caso Quanta Computer v. LG Electronics:

Los derechos [de patente] pretenden estimular la innovación, pero conllevan un coste importante para otros participantes en el mercado y son “restrictivos para una economía libre (United States v. Masonite Corp.(…) (1942)). De hecho, este Tribunal reconoció recientemente que cuando los derechos de patente no se definen apropiadamente, “las patentes pueden dificultar, en lugar de promover, el progreso de artes útiles”. KSR Int’l Co. v. Teleflex Inc.(…) (2007).

Y como apuntaban Allison et al.:

Los inventores tienen una idea nueva, contratan un abogado, escriben una solicitud de patente, dedican años a lo procedimientos arcanos y laberínticos de la U.S. Patent and Trademark Office (PTO), consiguen una patente y luego (…) nada. El 99% de los dueños de patentes ni siquiera se preocupan por presentar demandas para defender sus derechos. Gastan 4.330 millones de dólares anuales para conseguir patentes, pero nadie parece conocer exactamente qué pasa con la mayoría. Llamémoslo “El caso de las patentes desaparecidas”.[15]

Un estudio sugiere que las empresas estadounidenses gastaron 11.400 millones de dólares en litigación sobre patentes de software;[16] otro estima de forma conservadora que “las pérdidas económicas resultantes de la concesión de patentes de baja calidad puede llegar a los 21.000 millones de dólares anuales, al impedir una investigación válida con un peso muerto adicional por costes administrativos y de litigación de 4.500 millones de dólares anuales.[17] Yo mismo he estimado el coste neto del sistema estadounidense de patentes como de al menos 31.000 millones de dólares anuales.[18]

Otros costes incluyen:

• “Efectos in terrorem” (impedir que competidores potenciales o innovadores relacionados entren en un campo por la existencia de patentes en poder de sus competidores).
• “Retraso en licencias” (los propietarios de patentes pueden tratar de jugar con el sistema buscando licenciar incluso patentes claramente malas para pago de derechos tan pequeños que los licenciados decidan que no merece la pena ir a los tribunales, con un coste probable de cientos de millones de dólares).
• “Facilitar la conspiración” (los licenciados pueden acordar pagar derechos sobre patentes que saben que son inválidas como parte de un plan para cartelizar un sector).[19]
• Causar que los consumidores soporten precios de monopolio sobre “invenciones” que ya eran en la práctica de conocimiento común.
• Alejar recursos de la investigación productiva y dirigirlos en su lugar hacia una acumulación estratégica de patentes ya presentadas sobre innovaciones ya desarrolladas.
• Desviar recursos a “patentes defensivas” o a conseguir “patentes de bloqueo”.
• Desviar recursos de áreas de patentes existentes que no deberían haberse concedido.
• Desviar recursos a adquirir y aplicar patentes de baja calidad y recaudar derechos en lugar de a otros campos más productivos de actividad económica.[20]

Algunos argumentan que el sistema de patentes realmente reduce la innovación neta, que el coste del sistema de patentes no solo es mayor que su beneficio, sino que el sistema de patentes impone costes y también reduce la innovación.[21] En otras palabras, no es solo que el sistema de patentes imponga miles de millones de dólares en costes y que resulta incierto si la innovación extra estimulada vale más de lo que cuesta; también parece probable que el sistema de patentes en realidad dificulte e impida la innovación, añadiendo daño al daño.

Y esto es solo una idea superficial de los posibles daños y costes del sistema de patentes. Si los derechos de patente pueden ajustarse para reducir significativamente, sin reducir evidentemente los beneficios en una cantidad mayor, entonces incluso los defensores utilitarios de las patentes deberían estar a favor de este cambio, salvo que puedan demostrar otra cosa con datos sólidos empíricos o de razonamiento.

La mayoría de los defensores iusnaturalistas de las patentes, como Ayn Rand, también se oponen a los derechos de patentes de duración o ámbito infinitos. No creen que las patentes deban durar eternamente o que deba imponerse la pena de muerte por infringirlas, por ejemplo. En su lugar, están a favor de alguna duración y ámbito finitos para derechos de patente, unos 17 años de aplicabilidad o algo así. Ahora bien, si esos límites son arbitrarios, el defensor de patentes “por principio” tiene poca base para oponerse a mover los límites de las patentes en una dirección u otra: un plazo de patente de 12 o 18 años es tan bueno (y tan arbitrario) como un plazo de 17 años.[22] Lo que ocurre inevitablemente es que el defensor deontológico o de principios de los derechos de patente recurre a patrones utilitarios para argumentar poner la raya aquí en lugar de allí. Por tanto tampoco tienen ninguna oposición de principio a cambios que reduzcan significativamente los costes del sistema de patentes.

Respecto de los escépticos y opuestos a las patentes, también apoyarían cambios en el sistema de patentes  que reduzca sus costes sin ambigüedades. Mis propuestas deberían encontrar apoyo ante quienes quieran abolir completamente las patentes. Quien quiera que el plazo de patente se reduzca de diecisiete a cero años estará a favor de que se reduzca el plazo a doce años, por ejemplo. Estas propuestas son así análogas a defender un tipo fiscal inferior, sin que importe que tipo de impuesto esté en vigor, frente a oponerse a proponer retocar el sistema fiscal para hacerlo más “justo” o eficiente.[23]

Así que no es polémico que las patentes no deberían ser “demasiado fáciles” de conseguir, ni que deberían ser “demasiado fuertes”. Incluso el Tribunal Supremo, hace más un siglo, reconocía que si los monopolios de patentes se concedían “para todo dispositivo insignificante, toda sombra de un rastro de idea, que se le ocurriera espontáneamente a cualquier mecánico u operador en el progreso ordinario de las manufacturas”, entonces

esa creación indiscriminada de privilegios exclusivos tiende más bien a obstruir que a estimular la invención. Crea una clase de especuladores que hacen de observar la ola de avance de mejoras su negocio y obtienen su beneficio en forma de monopolios patentados, lo que les permiten gravar con un duro impuesto a la industria del país, sin contribuir en nada al avance real de las artes. Perjudica al trabajo honrado de empresas con miedos y aprensiones de gravámenes ocultos y demandas desconocidas de daños y perjuicios sobre beneficios obtenidos de buena fe.[24]

En otras palabras, es bueno que los solicitantes de patentes afronten una barrera más alta; si es difícil obtener una patente, se concederán menos patentes de “dispositivos insignificantes”.

Los abogados silenciosos

Algunos abogados de patentes se resisten a esas críticas del sistema de patentes. Lo toman de forma personal, como si su carrera estuviera bajo ataque. Pero no deberían hacerlo. ¿Quién puede negar que, dado el sistema existente, los abogados de patentes prestan un servicio valioso?[25] Por analogía, en una sociedad justa no habría impuestos y por tanto ninguna necesidad de abogados fiscales. Pero dada la existencia de impuestos, los abogados fiscales proporcionan un servicio valioso a sus clientes. Si algún día desarrollamos una cura para el cáncer, no habrá doctores de cáncer; esto no significa que no se necesiten ahora especialistas en cáncer, ya que hay cáncer. Tampoco se espera que los abogados fiscales y los oncólogos estén a  favor de los impuestos o el cáncer.

¿Entonces por qué debería obligarse a los abogados de patentes a estar a favor del sistema actual de patentes como política, solo porque estén pilotando a través de las normas existentes en nombre de sus clientes?[26] El problema no es qué hacen los abogados de patentes, es lo que favorecen. Igualmente, el problema con un abogado fiscal a favor de los impuestos no es que defienda a la gente frente a hacienda, es que defiende un sistema fiscal. Y todos deberían protestar si un doctor de cáncer trabajara para causar cáncer a más gente.

¿Y están realmente tan aisladas entre los abogados de patentes mis cínicas opiniones? Sin duda la mayoría de los abogados de patentes defienden externamente la idea de que las patentes son “necesarias” para “promover la innovación”. Pero casi ninguno, por lo que yo sé, ha pensado seriamente en ello. La mayoría, si tienen alguna opinión, simplemente repiten los tópicos que escucharon en la facultad de derecho y que tribunales y profesores de derecho repiten hasta la náusea como si fueran verdades evidentes e indiscutidas. Prácticamente todos ellos se han adobado en las ideas de derecho y economía de maximización de la riqueza que plagan las facultades de derecho. Así que tienen una vaga idea de que el sistema de patentes es bueno porque estimula la innovación. Y la innovación es algo bueno, ¿no? Añade valor a la economía y mejora nuestras vidas. Ceteris paribus, por supuesto.

Y allí está el problema: en el “te pillé” del ceteris paribus. Raramente algún defensor de las patentes se preocupa de preguntarse si los costes del sistema de patentes son mayores que sus supuestos beneficios.[27]

Hablad con un típico especialista en patentes: declarará casi siempre su apoyo al sistema de patentes y “al inventor”. La innovación es buena, dirá; así qur por supuesto que debería estar protegida y estimulada. Pero rascad un poco, preguntadle si tiene alguna razón para esto que no sea lo que ha oído decir a otros y normalmente se desmoronará o cambiará de tema. Rápidamente os daréis cuenta de que simplemente no le importa. (Es como preguntar a un maestro de la escuela pública por qué está a favor de la educación pública. Afirma estar a favor de esta, pero no le interesa llegar a una justificación de ella que no le favorezca).

Tal vez por esta razón casi ninguno de ellos es siquiera consciente de que nadie parece haber establecido nunca que los supuestos beneficios de las patentes  son mayores que sus costes. No saben que siempre que se hace un intento de estimar los costes del sistema de patentes y compararlos con sus beneficios, es estudio o no resulta concluyente o concluye que el sistema de patentes es una pérdida neta para la economía.[28] Repetirán de forma refleja el latiguillo habitual a favor de las patentes, pero realmente no les importa ni saben si estas supuestas justificaciones tienen algún sentido.

En cierto modo, es refrescante que a los abogados de patentes no les preocupe si el sistema de patentes e realmente justificable. Los abogados fiscales defienden a las víctimas de un estado rapaz sin defender necesariamente los impuestos, o siquiera tener una opinión sobre ello. Si contratas un abogado fiscal, quieres uno eficaz, no uno que tenga las opiniones políticas correctas.

Lo mismo para con los abogados de patentes. Son un grupo conservador (la mayoría fueron ingenieros en una vida anterior) y no quieren romper la baraja. No necesitan salir con una postura compleja sobre política de patentes para representar a clientes. No necesitan apuntar que el emperador está desnudo o siquiera darse cuenta para empezar. Y a los clientes en realidad no les importa esto más de lo que les importa si sus abogados leen cómics en privado o a qué iglesia van. Simplemente no importa.

Sin embargo mi experiencia indicaría que la postura pro-patentes de los abogados de patentes no es tan uniforme como las apariencias superficiales podrían indicar. Es verdad que están los comentarios esperados y oficiales pro-patentes de los grupos defensores de la PI del establishment: la ABA, la AIPLA, la Intellectual Property Owners Association, las diversas “IPLA” (PIPLA, HIPLA, NYIPLA) y así sucesivamente.

Pero si se presiona al profesional medio cuando los socios importantes no están escuchando, no es difícil hacerle admitir que solo hace lo que tiene que hacer pagar la hipoteca. No le importa la “legitimidad” del sistema y no pretende tampoco saber mucho de ella, más allá de postrarse cuando los sacerdotes del PI le dicen que lo haga. De hecho, muchos muestran un refrescante cinismo autoindulgente en este aspecto. Es el tipo de cosa que muchos en la profesión conocen pero no pueden decir demasiado alto en compañía educada.

Tomemos, por ejemplo, los resultados de esta encuesta informal en la web que realicé hace un tiempo. La encuesta se distribuyó tanto entre abogados de patentes como libertarios (y otros, como lectores de Digg), y en ella el 84% de los que respondieron (cuando escribo esto), respondieron “Sí” a la pregunta “¿Renunciarías a tu derecho a demandar a otros por infracción de patente a cambio de inmunidad ante toda demanda sobre patentes?”

Y consideremos el comentario informal en el que un abogado de patentes reconoce: las patentes pretenden atraer a inventores potenciales al negocio de la innovación. Sin embargo la verdad es que se sabe muy poco acerca de cómo impulsan realmente las patentes la innovación”. Consideremos también un reconocimiento conmovedoramente honrado que me hizo un abogado de patentes en un correo electrónico en respuesta a una carta en la revista comercial, IP Today.[29] He criticado la defensa del litigador de patentes Joseph Hosteny delos trolls de patentes, en particular su comentario de que “el sistema de patentes es necesario para que haya invención e innovación”. Yo había escrito:

No hay evidencias concluyentes que demuestren que los supuestos beneficios del sistema de patentes (innovación extra inducida por el potencial de beneficiarse de una patente; divulgación pública más temprana de innovaciones que en caso contrario) exceda los costes importantes e innegables del sistema de patentes. (…)¿”Merece la pena” el sistema de patentes? ¿Quién lo sabe? Aparentemente nadie. Parece deducirse que los abogados de patentes no deberíamos pretender que los sabemos.

En respuesta, recibí un interesante correo electrónico de un respetado abogado de patentes, un socio sénior en del departamento de PI de un gran bufete internacional que quiere mantenerse en el anonimato:

Stephan, tu carta respondiendo a los comentarios de Joe Hosteny sobre trolls de patentes, expresa estupendamente lo que llegué a entender hace unos años, que es que no está claro que el sistema de patentes de EE. UU., tal y como está implantado actualmente, beneficie necesariamente a la sociedad en su conjunto. Indudablemente ha beneficiado [a Hosteny] y sus [socios] y varios de sus principales clientes y ha puesto a Marshall, Texas, en el mapa; pero realmente tienes que preguntarte si el “impuesto” fijado a la industria por el Sistema (…) realmente merece la pena.[30]

Creo que hay al menos un reconocimiento tácito por un segmento no despreciable delos abogados de patentes de que participan en un esquema en el que la riqueza se transfiere de los “infractores” a los “patentadores”, con los profesionales de las patentes llevándose una tasa de gestión importante. No tienen idea de si este sistema es “bueno para” la economía o la sociedad en su conjunto, ni les importa, a pesar de apoyar de boquilla la palabrería pro-patentes.

Esto no implica que las empresas puedan permitirse no pelear dentro de las reglas del sistema actual. Tienen que adquirir patentes, aunque sea por razones defensivas: para eludir demandas de infracciones de patentes de competidores.

Pero la pregunta es qué tipo de cambios tendrían que hacerse para mejorar la situación. Cualquier cosa que pueda reducir los riesgos y costes que afrontan emprendedores y empresarios tendría que recibir una seria consideración. Sobre todo, los actores del mercado necesitan libertad para operar, libertad para dedicarse a los negocios sin temor a que competidores utilicen el poder del estado para limitarles o hacerles cerrar.

Propuestas típicas de reforma

Antes de exponer mis propias propuestas de cambio, es interesante señalar las propuestas de reforma que se exponen habitualmente. Por ejemplo, James Bessen y Michael J. Meurer, en su libro Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk (Princeton, 2008), proponen lo siguiente:

• “Hacer transparentes las solicitudes de patentes”.
• “Hacer las solicitudes claras y no ambiguas aplicando límites sólidos contra solicitudes abstractas”.
• “Hacer viable la búsqueda de patentes reduciendo el flujo de patentes”.
• “Además de mejorar los avisos, estamos también a favor de reformas para mitigar el daño causado por los avisos defectuosos. Estas incluyen una exención de sanciones cuando las tecnología infractora sea inventada independientemente y cambios en los remedios de patentes que puedan desanimar demandas oportunistas”.

El grupo Public Knowledge propone las siguientes reformas para mejorar el derecho de patentes y el proceso de litigación de patentes:

• Aumentar el patrón para la determinación de la evidencia de que la persona tiene una “habilidad ordinaria” en el arte a una persona que tenga “habilidad reconocida” en el arte.
• Revisión por pares de las solicitudes de patente.
• Permitir a terceros presentar trabajos previos y recompensarles con reembolso de costas si tienen éxito.
• Permitir revisión de patentes tras la concesión por la USPTO antes de litigar. (…)
• Eliminar la presunción de validez de las que disfrutan las patentes concedidas.
• Los daños asignados han de ser proporcionales al valor de la patente.
• Permitir que tribunales de circuito distintos del Circuito Federal atiendan apelaciones de patentes.
• Limitar los lugares de mitigación a aquellas jurisdicciones con una conexión razonable con uno de loslitigantes.

Abundan otras propuestas de reforma.[31]

Aunque algunas de estas ideas sin duda mejorarían la cosas, la mayoría son en el mejor delos casos meros retoques menores en el sistema. Hacer más “transparentes” las solicitudes de patente es un objetivo técnico elusivo que seguiría sin reducir el plazo o ámbito de las patentes o las sanciones impuestas por infracciones, por ejemplo. De estas sugerencias, proporcionar una defensa al inventor independiente es la mejor.

Mejoras propuestas al derecho de patentes

A continuación se sugieren reformas al actual sistema de patentes que, en mi opinión, reducirían significativamente los costes y el daño impuestos por dicho sistema sin reducir apreciable o significativamente los incentivos de innovación y otros supuestos beneficios del mismo. Los cambios propuestos a continuación son cambios que creo que beneficiarían a las empresas de alta tecnología, así como a otras empresas que no desarrollan mucha tecnología patentable. Listo estos cambios generalmente en orden descendente de importancia.

Reducir el plazo de patente

Las empresas afrontan una inmensa maraña de patentes. En parte esto se debe al plazo de patentes de aproximadamente 17 años. No es raro encontrar patentes concedidas hace 10 o 15 años que plantean una amenaza al negocio propio. Muchas de estas patentes no deberían haberse concedido. Las llamadas a “mejorar  la calidad de las patentes” probablemente tengan un efecto fútil o mínimo, como las llamadas a mejorar la “eficiencia” del gobierno por los candidatos presidenciales cada cuatro años.

El plazo de patente debería reducirse a 5 o 7 años (de los aproximadamente 17-18 años actuales). (El CEO de Amazon, Jeff Bezos propone en realidad un plazo de 3-5 años para métodos empresariales y patentes de software).[32] Esa reducción eliminaría una enorme porción de la amenaza de patentes que afrontan emprendedores y empresarios, reduciendo drásticamente los costes asumidos por las empresas. Habría menos demandas y menos amenazas, menores primas de seguro y menores tasas y derechos por licencias de patente. (Nota: es verdad que productos como medicinas y dispositivos médicos pueden verse retrasados durante años por el proceso de aprobación de la FDA. Sin embargo, al menos parte del tiempo perdido puede añadirse al plazo de patente, de forma que esos productos seguirían teniendo un plazo de cobertura una vez el producto reciba la aprobación regulatoria).

Pero seguiría habiendo un incentivo para presentar solicitudes de patente para obtener un monopolio de 5-7años sobre una idea. ¿Se reduciría algo el incentivo? Probablemente. Pero no hay razón para pensar que el incentivo se reduciría drásticamente o que perderíamos más innovación y divulgación marginal que lo que se ahorraría.

Otra posibilidad sería tener una escala móvil, con plazos más largos concedidos para distintos tipos de objetos (por ejemplo, métodos empresariales, software o medicinas). Esa aproximación, sería, evidentemente, más compleja y probablemente impracticable. (Ver también la explicación de un pequeño sistema de patentes, más adelante).

Eliminar los requerimientos de patentes/Proporcionar derechos obligatorios

Pagar derechos es una cosa. Es similar a un impuesto. Impide y pone una rémora a la eficacia. Lo peor es la perspectiva de un requerimiento, que simplemente puede cerrar una empresa. Muy a menudo, eso es lo que buscará un competidor. No quiere indemnización o dinero: quiere dominar el mercado y eliminar la competencia. O la amenaza de requerimiento se usa básicamente para exprimir dinero a un supuesto infractor(por ejemplo, los 600 millones de dólares que tuvo que pagar RIM (Blackberry), a pesar de que las patentes estaban bajo apelación en la PTO, debido a la amenaza de un requerimiento).

Si el propósito del sistema de patentes es proporcionar algún incentivo a los innovadores, entonces recibir un pago monetario debería bastar. Los requerimientos de patentes deberían abolirse completamente. La única solución sería un derecho de indemnización (por infracciones pasadas) o una licencia obligatoria (derechos en curso basados en una “infracción” futura).

Esto impediría que los patentadores expulsaran a los competidores. Como máximo, podrían imponer un pequeño “impuesto”. Costes de litigación, primas de seguro y la capacidad de los patentadores de obtener derechos razonables de supuestos infractores se recortarían radicalmente. Por otro lado, como los patentadores seguirían pudiendo reclamar unos derechos razonables, seguiría habiendo un incentivo importante para presentar las patentes.

La postura de la licencia obligatoria no es nueva. Algunos países imponen licencias obligatorias a patentadores que no “usen” adecuadamente la patente.[33] Estados Unidos ya proporciona licencias obligatorias en ciertos casos, como amenazó con hacer el gobierno de EE. UU. en el caso de la medicina Cipro contra el ántrax.[34] Asimismo, al inicio de reciente caso de eBay, algunos tribunales están permitiendo una especie de derechos en curso de licencia obligatoria en lugar de un requerimiento.[35]

Tope de derechos/Puerto seguro

Una variación de esta aproximación sería establecer un topa a la cantidad total de derechos que tendría que pagar una empresa por derechos obligatorios de patente (al menos para un producto concreto), por ejemplo, un 5%. Así, si se ve demandada por 3 patentadores diferentes, como máximo tiene que pagar el 5%  en derechos por ventas. Si demasiados buitres de patentes acosan a un empresario inocente, podría sencillamente levantar las manos, depositar su franquicia del 5% con algún agente de divulgación y dejarles que se pelearan por ella.

Reducir el ámbito de materias patentables

Actualmente, las patentes pueden obtenerse para una amplia variedad de invenciones: medicinas y cualquier tipo de aparato o método “útil”, incluyendo software y métodos empresariales. Esto se debe a la vaga redacción dela Sección 10 de la Ley de Patentes de EE. UU., que se ha construido para significar que el “asunto sujeto de la materia” incluye “cualquier cosa bajo el sol que sea hecha por el hombre”.

El derecho de autor ya cubre el software. Debería ser excluido del ámbito del asunto sujeto de la materia. Lo mismo pasa con los “métodos empresariales”. (Las patentes empresariales y de software son relativamente nuevas de todas maneras, así que excluirlas del ámbito del asunto sujeto de la materia es solo atrasar el reloj una década o dos). De hecho, el ejemplo ofrecido más a menudo para demostrar que se necesitan las patentes son las medicinas. Así que eliminemos las patentes para todo excepto para compuestos farmacéuticos, y reduzcamos el plazo a 3-5 años. Para endulzar el trago a la medicina, debería abolirse la FDA y rebajarse los impuestos y regulaciones federales y estatales.[36]

Proveer defensas de uso previo y del inventor independiente

Bajo el derecho de autor, alguien que crea independientemente una obra original similar a la obra original de otro autor no es responsable por infracción del derecho de autor, ya que la creación independiente no es una reproducción de la obra del otro autor. Así que un defensor de un derecho de autor puede tratar de demostrar que nunca tuvo acceso a la obra del otro.

Sin embargo las patentes son distintas. Si alguien es un inventor real (no aprendió la invención de otro) y la invención no era conocida públicamente, puede obtener una patente sobre ella. Alguien que inventara previamente lo mismo y esté usando en secreto la idea puede en realidad ser responsable por infringir la patente concedida al segundo inventor. Asimismo, si una persona posterior inventa independientemente la misma idea que fue patentada previamente por otro, tampoco hay ninguna defensa. El uso previo o la invención independiente no son una defensa general. Actualmente solo hay un derecho de “uso previo” (o “defensa del primer inventor”) muy limitado, disponible para quienes utilizaron comercialmente un “método empresarial” antes de que algún otro lo patentara.[37]

Debería proporcionarse defensa para quienes sean usuarios previos o que inventen independientemente una invención patentada por otro. Esto reduciría significativamente el coste del sistema de patentes, ya que una dificultad afrontada por empresas es que no saben qué patentes podrían infringir. Si alguien aprende una invención en la patente de otro, al menos es consciente del riesgo y puede acercarse al patentador en busca de licencia.

Pero demasiado a menudo una empresa llega independientemente a diversos diseños y procesos al desarrollar un producto, diseños y procesos que habían sido patentados previamente por otro. Si el objetivo del derecho de patentes es recompensar la invención, debería bastar con permitir a los patentadores demandar a gente que aprendió realmente de la idea de la patente, igual que existe infracción de derechos de autor cuando alguien reproduce la obra de otro, pero no cuando se crea independientemente.

Una propuesta de reforma de las patentes proponía originalmente ampliar la defensa existente del usuario previo eliminando la limitación de patentes de método empresarial de forma que los usuarios de todo tipo de invenciones habrían sido capaces de usar esta defensa, pero se retiró de versiones posteriores de la propuesta. Debería establecerse una defensa amplia del usuario previo, así como una defensa de independencia del inventor que incluso un inventor posterior podría usar.[38]

Publicar instantáneamente todas las solicitudes de patente

Hasta 1999, las solicitudes de patente se mantenían en secreto hasta que se concedían. Así aparecía el problema de las “patentes submarinas”: las patentes podían permanecer en secreto durante décadas (después de que el sector hubiera inventado independientemente y adoptado ampliamente la tecnología) para “emerger” luego como un submarino y obtener altos derechos de muchas empresas. Las enmiendas de 1995 al derecho de patentes cambiaron el plazo de patente de 17 años de la fecha de concesión a 20 años desde la fecha de solicitud, para reducir este problema. Y desde 1999, las solicitudes de patentes en EE. UU. se hacen ahora públicas 18 meses después de presentarse, salvo que el solicitante requiera su no publicación y prometa no solicitar la patente internacionalmente.

Parte del “negocio de las patentes” es que el estado concede un monopolio limitado a los inventores a cambio de la divulgación pública de la invención. Por eso se publican las patentes. La publicación de (la mayoría de) las patentes a los 18 meses fue una mejora, pero debería cambiarse a una publicación obligatoria e instantánea de todas las solicitudes de patentes (tal vez con un pequeño retraso por cualquier razón de seguridad nacional o licencia extranjera). Esto ayudaría a los defensores potenciales de patentes al darles más oportunidades de ser conscientes de posibles amenazas de patentes un año y medio antes. Los solicitantes de patentes tienen que revelar sus secretos de todas formas a los 18 meses y son los que reclaman un monopolio estatal a usar para demandar a gente, por lo que no tienen razones para quejarse acerca de tener que dar un aviso un poco más justo a sus víctimas potenciales.

Eliminar o restringir los daños y perjuicios

Bajo la ley actual, si el patentador puede demostrar que el infractor lo hizo “voluntariamente”, pueden conseguirse indemnizaciones de hasta el triple del importe. Esto es punitivo. El patentador solo tendría que poder recuperar los daños reales, no tres veces esa cantidad.[39]

Requisito de aplicar/trabajar

Bajo la ley actual no se requiere que una invención se aplique en la práctica antes de que se conceda una patente o  que se “trabaje” después de la concesión para mantener en vigor la patente. Cuando se solicita una patente, se considera que esto es una “reducción constructiva a la práctica”. Esto haría más difícil conseguir patentes frívolas si el inventor tuviera que fabricar un modelo real que funcione de la invención, y si la invención patentada tuviera que trabajarse o usarse realmente por parte del patentador para que se mantenga en vigor.

Usar consejos consultivos de opinión

Bajo nuestro actual sistema de pacientes, si una empresa descubre una patente que podría ser un problema o es acusada de infringir la patente, tiene pocas opciones. Pude ignorarla, arriesgándose a posibles indemnizaciones triples por infracción voluntaria; puede tratar de negociar una posible licencia, que resultaría cara, aunque los derechos de patente puedan ser ambiguos o su validez dudosa o puede pagar 30.000$ o más por una opinión sobre patentes que de todas formas no puede hacer mucho bien.

Tendría que introducirse una opción más barata y simplificada para permitir una opinión más autorizada a obtener que ayude a determinar el ámbito de las demandas de patentes y si la patente es válida o no. Reino Unido introdujo ese servicio hace un par de años. Podrían emplearse variaciones a esta aproximación; como se señalaba antes, Public Knowledge propone “revisión por pares de solicitudes de patentes”, “permitiendo a terceros submitir artes previas y recompensándoles con un reembolso de tasa si tienen éxito” y “permitiendo revisiones de patentes tras la concesión por la USPTO antes de entrar en litigios”.

El patentador que pierde, paga

En el sistema de EE. UU., una demandante victorioso en una demanda de infracción de patentes normalmente sigue pagando su defensa legal, que puede costar millones de dólares. El sistema debería cambiarse de forma que un patentador que pierda una demanda de infracción deba pagar los cotes legales y otros del acusado. La IPO propuso recientemente una postura del que pierde, paga, pero en mi opinión, el acusado nunca debería pagar las costas del patentador, ya que el acusado no instigó la demanda.

Expandir el derecho a pedir juicios declarativos

Bajo la ley actual, alguien amenazado con una demanda de patente puede presentar una acción de juicio declarativo (JD) para que un tribunal decida el caso. La sentencia MedImmune hacía más fácil que los licenciados usaran una acción JD para discutir la validez de patentes que se habían concedido previamente. Debería expandirse la Ley de Juicios Declaratorios para hacer más fácil a los potenciales infractores presentar una acción contra un patentador si hay alguna duda por parte de aquel.

Por ejemplo, si A está preocupado por violar la patente de B, A podría requerir a B que proporcione una declaración escrita de exoneración de que no pretende demandar a A o requerir una licencia para un producto determinado. Si B lo hace, B no puede demandar nunca a A por infracción de patente con respecto a ese producto. Si B rechaza hacer la declaración en el plazo de 30 días, entonces A tiene derecho a reclamar un JD. Mejor aún: A proporciona a B una descripción de su producto y reclama una declaración de exoneración; si B no la entrega, pierde su derecho a demandar a A. Esto daría a B 30 días para decidir si admitir ante A que pretende demandar. Si B lo admite, esto da a A derecho a pedir un JD.

Excluir la PI de las negociaciones comerciales

Estados Unidos utiliza habitualmente su peso internacional para obligar a otros estados a adoptar leyes de PI más draconianas. Esto aumenta internacionalmente los costes para empresas estadounidenses y otras.[40]

Otros cambios

Se han propuesto una serie de cambios. Estos incluyen cambiar el sistema del primero en solicitar al primero en inventar, reducir el ámbito de la demandas de patentes,[41] aumentar la financiación de la PTO para “mejorar el proceso de examen, refinar los criterios para conceder requerimientos, permitir la impugnación de patentes después de la concesión o la sumisión de arte anterior por terceros, implantar un sistema de revisión “par a par” y establecer una oficina federal para revisar las acciones de la PTO.[42] Algunos han sugerido adoptar un modelo de utilidad o un sistema de “patentes mínimas”, en el que las solicitudes de patente se examinan solo mínimamente y reciben menos protección; este tipo de derecho de PI ya está disponible en algunos países.[43] Muchas de estas propuestas se dirigen a “mejorar la calidad de las patentes” u otros objetivos dudosos. Estos cambio son, en general, o dudosos o de valor trivial.

Sin embargo podrían hacerse también algunos cambios menores, pero en buena parte positivos, que solo listaré aquí de manera breve:

• Aumentar el umbral para obtener una patente.[44]
• Aumentar las tasas de patente para hacer más difícil conseguir una.
• Hacer más fácil protestar contra la validez de una patente en todas las etapas.
• Obligar a los solicitantes de patentes a especificar exactamente qué parte de su supuesta invención es nueva y cuál es “vieja” (por ejemplo, con el uso de demandas “característico en esto” al estilo europeo).
• Obligar a los solicitantes de patentes a investigar y proporcionar un análisis que demuestre por qué afirman que la invención es nueva y no evidente (los abogados de patentes en realidad odian esta).
• Limitar el número de demandas.
• Limitar el número de solicitudes continuadas.
• Eliminar la presunción de validez de la que disfrutan las patentes concedidas.
• Los daños correspondientes han de ser proporcionales al valor de la patente.

Derechos de autor y marca

Por supuesto, el derecho d patente no es la única área del derecho de PI que podría mejorarse. También abundan los ejemplos de abuso del derecho de autor[45] y de marca.[46] No explicaré aquí estos temas en profundidad, solo sugeriré una pocas propuestas de reforma.

Derecho de autor

• Reducir radicalmente el plazo, de toda la vida más 70 años a, por ejemplo, 10 años.
• Eliminar al software de la protección de derechos de autor (es funcional, no expresivo).
• Requerir un registro activo y un re-registro periódico (por una tasa modesta) y un aviso de derecho de autor para mantenerlo (hoy es automático y a menudo es imposible determinar, muchos menos localizar, al propietario), o en caso contrario hacer más fácil el uso de “obras huérfanas”.[47]
• Proporcionar una forma sencilla de dedicar obras al dominio público, de abandonar el derecho de autor que el estado concede a los autores.[48]
• Eliminar disposiciones manifiestamente injustas de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA), como su criminalización de  tecnología que puede usarse para eludir sistemas de protección digital.
• Extender la defensa del “uso legítimo” y aclararla para eliminar ambigüedades.[49]
• Hacer que el uso incidental (por ejemplo edificios o esculturas que aparecen en los escenarios de las películas) sea uso legítimo.
• Reducir los daños reglamentarios.[50]

Marca registrada

• Aumentar las exigencias para demostrar “confusión del consumidor”.
• Abolir la protección “antidilución”.
• De hecho, abolir toda la ley federal de marcas registradas, ya que es inconstitucional (la Constitución autoriza al Congreso a aprobar leyes de derechos de autor y patentes, pero no una ley de marcas registradas).

---

Publicado originalmente el 20 de enero de 2010. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.