He advertido una expresión que se está usando con creciente frecuencia por expertos y comentaristas. Solo se usa por el bando ganador en diversas polémicas. La expresión es “política pública establecida” o, a veces, “ley establecida”.
Lo vimos recientemente cuando Mark Oppenheimer en TIME afirmaba que cualquier “organización que disintiera de la política pública establecida” debería estar sujeta a aumentos draconianos de impuestos (es decir, vería eliminado su estatus de libre de impuestos). Oppenheimer escribía sobre la reciente sentencia del matrimonio gay por parte del Tribunal Supremo y tras la sentencia debe haber sentido que era su oportunidad para declarar a todos sus opositores ideológicos como herejes y por tanto anatema para la sociedad humana civilizada.
También abundan otros ejemplos. En un editorial sin firma de 2014, el Los Angeles Times decía que la propiedad federal de enormes áreas de terreno dentro de los estados nunca se cuestionó porque la “ley establecida” dicta que el asunto ya no está abierto a debate.
¿Qué es entonces una “política pública establecida”? No es una descripción de un hecho sino una afirmación de corrección política. Por ejemplo, cuando el Tribunal Supremo sentencia sobre algo, como hizo en el caso del matrimonio gay (y que motivó la diatriba autoritaria de Oppenheimer), los defensores de la sentencia dejan el asunto como “establecido” y ya no sujeto a debate. Es la versión secular del Roma locuta est — causa finita est. El gobierno de EEUU ha hablado, afirman los defensores de la “política pública establecida”. No hay que tolerar más debate. Pero aquí está el tema: La “política pública establecida” no existe.
¿Sabéis que fue una vez “política pública establecida”? La sentencia Dred Scott. Después de todo, el Tribunal Supremo sentenció con notable rotundidad que la gente negra “no tiene derechos que el hombre blanco esté obligado a respetar”.
En 1860, esto era “ley establecida”. La Constitución que es un documento descaradamente pro-esclavista, era bastante clara en este asunto. El juez principal del momento, Roger Taney, se sintió obligado a sentenciar de acuerdo con el texto escrito. Y por tanto concluía: lo negros no tienen los mismos derechos que los blancos. Caso cerrado.
Y sin embargo no lo estaba. Como he señalado antes, la política se impone a la ley y mientras y mientras no haya “política establecida” (que nunca lo está), nunca habrá “política pública establecida”.
He aquí otro ejemplo de ley establecida: Korematsu vs. Estados Unidos. En este caso del Tribunal Supremo, la mayoría sentenció que sí, que está perfectamente bien agrupar a la gente basándose en su raza o etnia y ponerla en campos de concentración. De hecho, esa decisión sigue siendo válida incluso hoy. El Tribunal no ha sentenciado nunca explícitamente contra este precedente. Pero vaya, es ley establecida, así que cualquiera que se oponga a ese tipo de cosa debería dejarlo ya.
Por supuesto, no hay que ser el cínico más grande del mundo para ver por qué quienes usan esta expresión, la usan en este contexto. Es meramente una táctica política (porque sus practicantes saben que la política se impone a la ley) para acallar a la oposición y desmoralizar a los críticos del gobierno en un intento de convencerles de que la ley federal puede establecer una doctrina inmutable.
De hecho, si se pone en Google la expresión “settled law” [“ley establecida”], este devuelve este texto en lo más alto de la página de resultados de la búsqueda: “Si haces una búsqueda de “settled law” en Google, la mayoría de los resultados girarán en torno al ACA [“Obamacare”] o la sentencia Roe v. Wade. Ambos son muy polémicos”.
El hecho de que Google destaque esta conexión con Roe y la ACA sin solicitarlo nos dice que los activistas e ideólogos han estado tratando de calificar a Roe v. Wade y la Affordable Care Act como “ley establecida”. Pero Google, como cualquier investigador serio (extrañamente) reconoce de inmediato que esas leyes están cualquier cosa menos establecidas. Incluso a corto plazo, son muy polémicas y a medio o largo plazo están incluso menos “establecidas”.
A pesar de esto, la apelación a la ley establecida tiene un cierto aire de legitimidad para los estadounidenses. Profundamente arraigada en la mente estadounidenses (especialmente entre los conservadores) está la idea de que hay por ahí una especie de derecho constitucional final e inmutable. Los derechistas estadounidenses a menudo creen bastante fantasiosamente que hubo un tiempo en el que casi todos estaban de acuerdo en lo que decía la Constitución y que su texto era sacrosanto. Así que incluso hoy, para ellos, una vez se determina que algo es “la ley”, debe respetarse. La debilidad política de esta postura es evidente.
Al mismo tiempo, los izquierdistas estadounidenses sostienen con fuerza lo que Murray Rothbard llamaba la “teoría whig de la historia”, en la que la humanidad siempre está progresando hacia cumbres más altas y más ilustradas. Y así, cualquiera que sea la sentencia de los tribunales, debe ser la “correcta” y más ilustrada. Si un tribunal sentencia de forma “errónea”, es sencillamente un revés temporal en el camino hacia la sentencia correcta.
Los europeos, por otro lado, tienden menos a ese pensamiento tan simple. Entienden que los reveses políticos de la fortuna y las aberraciones legales pueden ser comunes en el mundo político. Indudablemente, se podría haber argumentado en 1989 que el derecho de la Stasi a encarcelar a gente por delitos de pensamiento era “ley establecida”. Y luego, un día, la Stasi desaparece mediante medios extralegales.
Pero no dejemos nunca que la historia real se interponga en el camino de presionar para conseguir ventajas políticas. Los antiguos esclavistas indudablemente usaron la táctica de “política pública establecida” de Oppenheimer con la sentencia Dred Scott, proclamando que los anuladores y abolicionistas del norte eran criminales que se oponían a lo que la gente “razonable” podía ver como política pública establecida. “Esos reprobables abolicionistas”, dijeron sin duda. “Tratan de anular nuestro magnífico y establecido estado de derecho”.
Hoy persisten las mismas tácticas políticas, aunque hayan cambiado las ideologías. Y es la ideología lo que está en el núcleo del asunto. Contrariamente al mito risible de que los tribunales están por encima y son indiferentes a las disputas ideológicas y políticas de nuestro tiempo, estos (y especialmente el Tribunal Supremo de EEUU) tienden a seguir una línea muy cercana a lo que agrade a poderosos grupos de interés en un momento determinado. Es verdad mientras el tribunal piense que la gente en general aceptará la sentencia, al menos tácitamente.
El Tribunal indudablemente no asumió ningún riesgo político cuando declaró que los americano-japoneses eran ciudadanos de segunda clase en Korematsu. Tampoco se la jugó con Dred Scott. Sin embargo, cuando ha calculado mal su fortaleza política, el Tribunal ha sufrido golpes importantes a su prestigio. Por ejemplo, cuando sentenció en Worcester vs. Georgia (1832) que los cheroquis tenían un derecho de propiedad privada dentro del estado de Georgia. El presidente Jackson simplemente ignoró al tribunal y envió a los cheroquis a una marcha mortal a Oklahoma. El Tribunal aprendió la lección: asegúrate siempre de que tu sentencia obtendrá el apoyo del Congreso o del Presidente.
Indudablemente, la reciente sentencia del matrimonio gay no presentaba ningún riesgo para el Tribunal. Sabía que tendría el completo apoyo del ejecutivo y la mitad del Congreso. Incluso si la mayoría de los estadounidenses desconocen dichosamente el hecho, el Tribunal sabe que sin apoyo político, las sentencias legales no tienen sentido.
Pero, con el tiempo, y el público lo aceptará, los grupos de intereses e instituciones que tienen las riendas del poder puede cambiar considerablemente. Al cambiar estas variables, lo mismo harán los tribunales y las interpretaciones legales que hagan los jueces. Nada esta “establecido” nunca.
Publicado originalmente el 28 de agosto de 2015. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.
