Una creencia muy extendida es que los gobiernos estatales y el derecho se desarrollan juntos y por tanto que la ley y el orden no podrían existir en una sociedad sin las instituciones organizadas autoritarias del estado. Una forma de disipar esta percepción es explicar que un estado-nación no es un prerrequisito para el derecho. Sin embargo, antes es necesario comprender qué quiere decir “derecho” y cómo funcionan los sistemas legales.
Si el derecho está sencillamente representado por cualquier sistema de normas, como han sugerido algunos,[1] entonces la “moralidad” y el derecho resultarían ser sinónimos. Lon Fuller consideraba que el “derecho” cuando se ve más apropiadamente “como una dirección del esfuerzo humano con un fin, consiste en la empresa de someter la conducta humana al gobierno de las normas”.[2] El derecho consiste tanto en reglas de conducta como en mecanismos o procesos para aplicar esas reglas. Las personas deben tener incentivos para reconocer reglas de conducta o si no las reglas se convertirán en irrelevantes, así que son necesarias las instituciones para su aplicación. Igualmente, cuando las implicaciones de las normas existentes no están claras, hacen falta instituciones para la resolución de disputas. Al cambiar las condiciones, deben existir mecanismos para el desarrollo de nuevas reglas y cambios en las antiguas. . Así que los sistemas legales muestran características estructurales muy similares.[3] La definición del derecho de Fuller se acepta aquí, en parte porque permite al análisis del derecho centrarse en las instituciones implicadas en la producción y aplicación de normas legales y en los incentivos que llevan al desarrollo y aparecen como consecuencia de esas instituciones. Es decir, se dedica a un análisis económico de la empresa del derecho.
El derecho puede imponerse desde arriba por alguna autoridad coactiva, como un rey, un parlamento o un tribunal supremo o puede desarrollarse “desde el suelo” al evolucionar costumbres y prácticas.[4] El derecho impuesto desde arriba (derecho autoritario) normalmente requiere el apoyo de una minoría poderosa; el derecho desarrollado desde abajo (derecho consuetudinario) requiere una aceptación extendida. Hayek explicaba que muchos asuntos del derecho no tratan de
si las partes han abusado de la voluntad de alguien, sino de si sus acciones ha sido conformes con las expectativas que se habían formado razonablemente otras partes debido a que corresponderían a prácticas en las que se basa la conducta diaria de los miembros del grupo. La importancia de las costumbre es tal aquí que dan lugar a expectativas que guían las acciones de la gente y que serían consideradas como obligatorias serían por tanto aquellas prácticas en las que todos esperan ser observados y que por tanto condicionan el éxito de la mayoría de las actividades.[5]
El derecho consuetudinario se reconoce, no porque esté respaldado por el poder de algún hombre o institución fuerte, sino porque cada persona reconoce los beneficios de comportarse de acuerdo con las expectativas de los demás, siempre que los demás de comporten como ella espera. Por el contrario, si una minoría impone coactivamente el derecho desde arriba, entonces requerirá mucha más fuerza mantener el orden social de la que hace falta cuando el derecho se desarrolla desde abajo mediante reconocimiento y aceptación mutuos.
La reciprocidad es la fuente básica del reconocimiento de la obligación de obedecer la ley y la aplicación del derecho en un sistema de derecho consuetudinario. Es decir, los individuos deben “intercambiar” el reconocimiento de ciertas reglas de comportamiento para su beneficio mutuo. Fuller sugería tres condiciones que hacen de una obligación clara y aceptable para los afectados:
Primero, la relación de reciprocidad de la que deriva la obligación debe provenir de un acuerdo voluntario entre las partes inmediatamente afectadas: ellas mismas “crean” la obligación. Segundo, las actividades recíprocas de las partes deben ser en cierto sentido iguales en valor (…) No podemos hablar aquí de una identidad exacta, pues no tiene sentido en absoluto intercambiar, por ejemplo, un libro o una idea a cambio de exactamente el mismo libro o idea. El vínculo de reciprocidad une a los hombres, simplemente no a pesar de sus diferencias, sino debido a sus diferencias (…) Tercero, las relaciones dentro de la sociedad deben ser suficientemente fluidas como para que la misma obligación que hoy me debes te la deberé mañana a ti; en otras palabras, la relación de obligación debe ser reversible en la teoría y en la práctica.[6]
Como la fuente de reconocimiento del derecho consuetudinario es la reciprocidad, los derechos de propiedad privada y de los individuos probablemente constituyan las normas de conducta primarias más importantes en esos sistemas legales. Después de todo, el reconocimiento voluntario de las leyes y la participación en su aplicación probablemente solo se produzca cuando puedan internalizarse beneficios sustanciales por hacerlo para cada individuo. La sanción es frecuentemente la amenaza que induce el reconocimiento del derecho impuesto desde arriba, pero los incentivos deben ser muy positivos cuando prevalece el derecho consuetudinario. Las personas deben esperar obtener tanto o más que los costes que asumen del la implicación voluntaria en el sistema legal. La protección de la propiedad personal y los derechos individuales es un beneficio muy atractivo.
Bajo el derecho consuetudinario, los delitos son tratados como perjuicios (males o daños privados) en lugar de como crímenes (delitos contra el estado o la “sociedad”). Una acción potencial por una persona tiene que afectar a alguna otra antes de que pueda aparecer ninguna cuestión de legalidad; cualquier acción que no lo haga, como lo que hace sola o en cooperación voluntaria una persona con alguna otra de una forma que no dañe claramente a ninguna, no es probable que se convierta en una norma de conducta bajo el derecho consuetudinario. Fuller proponía que el “derecho consuetudinario” podría describirse mejor como un “lenguaje de interacción”.[7] Facilitar la interacción solo puede lograrse con un reconocimiento de códigos claros de conducta (aunque no necesariamente escritos) aplicados mediante disposiciones de laudos aceptables recíprocamente y bien establecidas, acompañadas por sanciones legales efectivas.
James Buchanan preguntaba: si el gobierno se desmantelara “¿cómo reaparecerían los derechos y llegarían a ser respetados? ¿Cómo aparecerían ‘leyes’ que llevaran consigo el respeto general por su ‘legitimidad’?” Respondía que sería necesaria la acción colectiva para crear un “contrato social” o “constitución” para definir derechos y establecer las instituciones para aplicar esos derechos.[8] Pero la acción colectiva puede alcanzarse mediante acuerdos mutuos, con normas útiles extendiéndose a otros miembros de un grupo. Demsetz explicaba que los derechos de propiedad se definirían cuando los beneficios de hacerlo cubran los costes de definir y aplicar dichos derechos.[9] Esos beneficios pueden hacerse evidentes porque se produzca una disputa, lo que implica que las normas no cubren adecuadamente alguna situación nueva. Las partes implicadas deben esperar que los beneficios de resolver la disputa (por ejemplo, evitar una confrontación violenta) y de establecer una nueva norma, superen los costes de resolver la disputa y aplicar la resolución resultante o no la llevarían al sistema de laudos.
La resolución de disputas puede ser un origen importante de cambios legales, ya que un árbitro hará normalmente más precisas esas reglas acerca de las cuales existan diferencias de opinión e incluso proporcionará nuevas normas debido a que las generalmente reconocidas no cubren una situación nueva.[10] Si el grupo relevante acepta la normativa, se convierte en parte del derecho consuetudinario, no porque se haya impuesto coactivamente a un grupo por alguna autoridad que respalde al tribunal. Así que tienden a seleccionarse a lo largo del tiempo las buenas normas que facilitan la interacción, mientras que las malas sentencias se ignoran.
La resolución de disputas no es la única fuente de evolución legal bajo el derecho consuetudinario. Las personas pueden observar a otros comportándose de una manera concreta en una nueva situación y adoptar un comportamiento similar, reconociendo el beneficio de evitar las confrontaciones. Las instituciones de aplicación evolucionan de manera similar debido al reconocimiento de beneficios recíprocos.
Consideremos el desarrollo de procedimientos de resolución de disputas. En un sistema consuetudinario no existe ninguna autoridad coactiva similar al estado para obligar a los disputantes a acudir a un tribunal. Como las normas del derecho consuetudinario son de la naturaleza de los perjuicios, la parte perjudicada debe buscar la condena. Bajo esas circunstancias, las personas tienen fuertes incentivos recíprocos para formar grupos de apoyo mutuo para asuntos legales. La construcción de dichos grupos puede reflejar familia (como pasaba frecuentemente en sociedades primitivas),[11] religión (como en algunos grupos primitivos),[12] proximidad geográfica (como en la Inglaterra anglosajona),[13] similitud funcional (como en el derecho mercantil)[14] o disposiciones contractuales (por ejemplo, como en la Irlanda o la Islandia medievales).[15] Los miembros el grupo están obligados a ayudar a cualquier otro miembro en una disputa válida, siempre que el miembro haya cumplido en el pasado con sus obligaciones. Así, la capacidad de conseguir apoyo en una disputa depende de la lealtad recíproca.[16]
Si se produce una disputa, los grupos de apoyo recíproco dan a los individuos una posición de fuerza. Sin embargo esto no significa necesariamente que las disputas se resuelvan mediante guerras entre grupos. La violencia es un medio costoso de resolver una disputa: si el acusador y su grupo de apoyo atacan al acusado, el grupo del acusado se ve obligado a vengar el ataque. Por consiguiente, las disposiciones y procedimientos para resolución no violenta de disputas deberían evolucionar muy rápidamente en los sistemas de derecho consuetudinario.
El impulso para la aceptación de la decisión en un sistema legal consuetudinario (así como en un sistema autoritario) es la amenaza omnipresente de la fuerza, pero el uso de dicha fuerza indudablemente no es probable que sea la norma. En su lugar, debe negociarse un acuerdo entre las partes. Frecuentemente se elige un árbitro o mediador aceptado por ambas partes para evaluar la disputa, pero este individuo (o grupo) no tendrá autoridad otorgada para imponer una solución entre los disputantes. Por tanto, la resolución debe ser aceptable para los grupos a los que pertenecen ambas partes de la disputa. El único poder real que tiene un árbitro o mediador bajo ese sistema es el de la persuasión.[17]
Si el agresor acusado es encontrado culpable, el “castigo” tiende a ser de naturaleza económica: restitución en forma de multa o indemnización a pagar por el demandado. La responsabilidad, el dolo, el valor del daño y la situación de la persona agraviada pueden considerarse al determinar la indemnización. Toda invasión de la persona o propiedad se valora generalmente en términos de propiedad. Un juicio bajo derecho consuetudinario normalmente es aplicable debido a un amenaza efectiva de un ostracismo total por parte de la comunidad (por ejemplo, la tribu primitiva, la comunidad mercantil). Las reciprocidades entre los grupos, el reconocimiento de los altos costes de rechazar aceptar buenos juicios, ponen fuera del grupo de apoyo a quienes rechazan ese juicio y los convierten en marginados o “forajidos”. Las resoluciones tienden a ser aceptadas debido al miedo a esta severa sanción del boicot.
Carl Menger propuso que el origen, formación y proceso definitivo de todas las instituciones sociales (incluido el derecho) es esencialmente el mismo que el orden espontáneo que describió Adam Smith para los mercados.[18] Los mercados coordinan las interacciones, igual que el derecho consuetudinario. Ambos se desarrollan así porque las acciones que tratan de coordinar se realizan más eficazmente bajo un sistema o proceso que bajo otro. La disposición institucional más efectiva reemplaza a la menos efectiva.
El proceso evolutivo no es el de un diseño deliberado. En el caso de sociedades primitivas, por ejemplo, los primeros grupos de parentesco o vecindad eran en la práctica disposiciones sociales para internalizar beneficios legales recíprocos (así como otros beneficios que derivaban de la producción cooperativa, la defensa, las prácticas religiosas, etc.) respecto de las disposiciones previamente existentes. Otros veían algunos de estos beneficios y, o bien se unían a los grupos existentes, o bien copiaban sus características exitosas y formaban nuevos grupos. Ni los miembros de los primeros grupos, ni los de los que los seguían tenían que entender qué aspectos concreto del contrato facilitaba realmente las interacciones que llevaban a un orden social mejorado.
[1] Ver Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society (Londres: Routledge and Kegan Paul, 1926). [Publicado en España como Crimen y costumbre en la sociedad salvaje(Barcelona: Ariel, 1982)].
[2] Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964), p. 30.
[3] Ibíd., pp. 150-151.
[4] Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983), p. 274.
[5] F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, vol. 1 (Chicago: University of Chicago Press, 1973), pp. 96-97. [Publicado en España como Derecho, legislación y libertad (Madrid: Unión Editorial, 2006)].
[6] Fuller, The Morality of Law, pp. 23–24.
[7] Lon L. Fuller, The Principles of Social Order (Durham, N.C.: Duke University Press, 1981), p. 213.
[8] James Buchanan, “Before Public Choice”, en Explorations in the Theory of Anarchy, ed. Gordon Tullock (Blacksburg, Va.: Center for the Study of Public Choice, 1972), p. 37.
[9] Harold Demsetz, “Toward a Theory of Property Rights”, American Economic Review 57 (Mayo de 1967): 347-359.
[10] Hayek, Law, Legislation and Liberty, p. 99.
[11] Ver por ejemplo: E. Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1954); R. F. Barton, “Procedure Among the Ifugao”, en Law and Warfare, ed. Paul Bohannan (Garden City, N.Y.: The Natural History Press, 1967); Bruce L. Benson, “Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies: Law Without Government”, Journal of Libertarian Studies 9 (Invierno 1989): 1-26.
[12] Walter Goldsmidt, “Ethics and the Structure of Society: An Ethnological Contribution to the Sociology of Knowledge”, American Anthropologist 53 (Octubre/Diciembre de1951): 506-524.
[13] Ver Bruce L. Benson, “The Evolution of Law: Custom Versus Authority” (ms., Tallahassee, Fl.: Florida State University, 1990).
[14] Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law”, Southern Economic Journal 55 (Enero de 1989): 644-661; Leon E. Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton, Colo.: Fred B. Rothman and Co., 1983); Berman, Law and Revolution.
[15] Joseph R. Peden, “Property Rights in Celtic Irish Law“, Journal of Libertarian Studies 1 (1977): 81-95. David Friedman “Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case“, Journal of Legal Studies 8 (Marzo de 1979): 399-415. Ver también Terry Anderson y P. J. Hill, “An American Experiment in Anarcho-Capitalism: The Not So Wild, Wild West“, Journal of Libertarian Studies 3 (1979): 9-29, para ejemplos del Oeste Americano en el siglo XVIII.
[16] El reconocimiento de la obligación de obedecer a normas de conducta existe en cualquier grupo interactivo, pero ver Robert A. LeVine, “The Internalization of Political Values in Stateless Societies”, Human Organization 19 (1960): 58.
[17] Ver Fuller, The Principles of Social Order, p. 134.
[18] Carl Menger, Problems of Economics and Sociology (Urbana: University of Illinois Press, 1963) y Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (Nueva York: Modern Library, 1937). [Publicado en España como La riqueza de las naciones (Madrid: Alianza Editorial, 2010)]. Sin embargo, como explicaba Hayek, mientras que las ideas de Smith y Menger respecto de la evolución del orden social “parecen establecerse firmemente [en varias de las ciencias sociales], otra rama del conocimiento de mucha mayor influencia, la jurisprudencia, siegue estando casi completamente sin afectar por él”. Ver Studies in Philosophy, Politics and Economics (Chicago: University of Chicago Press, 1967), p. 101. [Publicado en España como Estudios de filosofía, política y economía (Madrid: Unión Editorial, 2012)].
