El hecho de que la pena de muerte sea inmoral o problemática puede justificarse razonablemente por el peligro que supone ejecutar a una persona inocente por equivocación. En un artículo recientemente publicado en la revista Liberty, George Smith decide no aplicar este enfoque.1 En su lugar, Smith expone que la pena de muerte no puede ser permisible bajo ningún concepto, incluso cuando “dudar de la culpabilidad del condenado es imposible y cuando los crímenes han sido especialmente abyectos”.2 En otras palabras, es injustificable ejecutar un criminal (además de supuestamente aplicar un castigo menos severo), incluso en el caso de que se sepa sin duda alguna que el acusado ha cometido un asesinato.
Smith basa su argumento en el concepto de “derechos inalienables”, los cuales “no pueden ser transferidos, entregados o suprimidos”.3 Este argumento funciona más o menos de este modo, siendo los libertarios los que deben adoptar una de estas dos posturas: (1) todo el mundo posee derechos inalienables, y, por ende, un asesino convicto no puede ser ejecutado; o bien (2) ciertos crímenes pueden ser castigados con la muerte, por lo que se debe abandonar la teoría de derechos inalienables.
Según la opinión de Smith, la postura (2) “sería catastrófica, por el simple hecho de que no podemos construir una teoría libertaria de la justicia sin que esté fundamentada en el concepto de derechos inalienables.”4
El argumento de Smith, por tanto, se basa en la idea de que libertarismo y justicia necesitan de derechos inalienables. O bien hay derechos “inalienables” o no hay derechos en absoluto. Aun así, los argumentos de Smith explicando por qué el libertarismo necesita que los derechos sean inalienables carecen de poder persuasivo.
Posibles Amenazas
Smith enfoca este problema justificando la pena de muerta basándose en el concepto de defensa propia, y posteriormente, rechaza este argumento por ser insuficiente. Smith escribe:
Hace unos años atrás, durante una conferencia en verano, me reuní con Randy Barnett para descubrir si podríamos crear algún tipo de defensa de la pena de muerte. Lo mejor que pudimos idear fue el concepto de “posible amenaza”. Éste está basado en lo que Locke consideraba reparación y prevención, que son “las únicas razones por las que un hombre puede, de forma legal, dañar a otro, lo que llamamos castigo.”5
De este modo, según Locke, estaríamos autorizados a matar un agresor a modo de defensa propia, ya que éste ha provocado que él mismo junto con su víctima se encuentren en un “estado de guerra”. Asimismo, se podría dar el caso en el que un agresor convicto pueda ser ejecutado, ya que supone una “posible amenaza” para otras personas.
Refutando este argumento, Smith expone que, “matar a alguien que supone una posible amenaza en nombre de la defensa propia asciende a poco más que un intento encubierto de justificar sin fundamento la pena capital dentro de la teoría libertaria, habiendo negado la posibilidad de hacerlo de forma honesta.”6 Smith tiene razón: la víctima no tiene derecho a castigar un agresor en nombre de la defensa propia. No obstante, esto no significa que castigar sea ilícito, sino que la defensa propia no es una razón de peso para justificar el castigo.
BARNETT, SOBRE EL CASTIGO
Permítanme señalar brevemente lo siguiente. Smith plantea: “[Barnett] ha ampliado durante años la teoría de la restitución de manera brillante, de modo que resulta el único modelo aceptable de castigo dentro del libertarismo, además de reconocer que la pena de muerte no tiene encaje alguno dentro de este modelo.”7
Manifiestamente, Barnett parece creer que incluso los agresores convictos tienen un derecho contra el castigo, pero nunca afirmó haber justificado tal derecho en sus escritos sobre la restitución.
Dentro de sus obras que tratan este tema, Barnett se opone a un sistema basado en el castigo porque cree que prevendría el crimen en menor medida que un sistema basado en la restitución, además de que inevitablemente se puede cometer un error y acabar “infligiendo daño en personas inocentes”.8 De todos modos, no proporciona ningún argumento lo suficientemente sólido que viole los derechos de un agresor para castigarle. De hecho, en uno de sus últimos libros llamado The Structure of Liberty, Barnett señala: “este análisis no puede demostrar de manera concluyente que ninguna combinación de castigo y restitución puede resolver de manera efectiva el problema del no cumplimiento de la ley.”9 Más adelante explica: “No pretendo haber demostrado por completo este planteamiento [que la justicia requiere de restitución, no de castigo] en ninguno de mis escritos más recientes, o en este libro.”10
Por lo tanto, aunque Barnett se opone al castigo por una serie de razones, aquellas que da para respaldar su caso a favor de la restitución no dependen de la visión de derechos como inalienables, y en mi opinión, Barnett nunca ha demostrado que los derechos son inalienables del mismo modo que Smith lo hace.11
DEFENSA, RESTITUCIÓN E INALIENABILIDAD
El problema con que Smith afirme que los derechos son inalienables se encuentra precisamente en ello: que es una mera afirmación. Calificar derechos una y otra vez con el adjetivo “inalienable” nos los convierte en ello.12 Normalmente, los libertarios no suelen definir los derechos como “inalienables” del modo que Smith lo hace ni tampoco ponen mucho énfasis en ello.
De hecho, la visión de los derechos como inalienables es perfectamente compatible e incluso sugerida por el principio de no-agresión libertario.13
Según este principio, únicamente está prohibida la iniciación de coacción; toda coacción que tenga función defensiva, compensatoria o de represalia no lo está.
Uno sí puede perder ciertos derechos cuando comete un acto de agresión. Es por esto que es permisible usar la fuerza para defenderse o castigar una agresión, u obtener compensación. Uno tiene el derecho natural pero no inalienable a no ser agredido.
Ambas fuerzas, tanto defensiva y compensatoria como la punitiva (o de castigo) suponen cierta alienación de derechos. Por ello, la fuerza como medio defensivo es permisible, puesto que el agresor ha alienado a sí mismo su derecho a no ser agredido. Si uno se opone al castigo bajo los términos de inalienabilidad, ¿cómo puede uno refrendar el uso de la fuerza a modo de defensa o compensación?
John Goodman señala correctamente que el argumento en contra de la pena de muerte que Smith Plantea es un argumento en contra de todo castigo, incluso en contra del uso de la fuerza como medio defensivo o de compensación. De este modo, para que Smith fuese coherente, debería oponerse a cualquier uso de la fuerza contra un agresor, incluso en defensa propia; de lo contrario, debería admitir que los derechos no son del todo inalienables.
Entonces, ¿en qué quedamos? ¿Smith es incoherente, o se opone a todo uso de la fuerza? Al parecer, Smith cambia de opinión sobre este tema. Al principio, parece reconocer que los derechos no son del todo inalienables: “Concuerdo con Locke en que la reparación (restitución) y prevención (defensa propia) son los únicos casos en los que el uso de la fuerza está justificado en una sociedad libre.” Sin embargo, Smith parece cambiar de opinión más delante:
Goodman argumenta que, si mi visión sobre la pena de muerte se aplicase de manera coherente, ésta tendría el mismo efecto sobre todas las formas de castigo, como las multas o el encarcelamiento. Admito libremente que nos encontramos ante un gran problema dentro de la teoría libertaria de la restitución… ¿Tenemos el derecho a encarcelar alguien y obligarle a saldar sus deudas?… Ésta y otras preguntas no han sido analizadas adecuadamente—y mucho menos respondidas—por pensadores libertarios, y sigo sin saber cómo abordarlas.
La visión de Smith sobre la inalienabilidad de los derechos le ha conducido a un callejón sin salida. Si es coherente, debería condenar todo uso de la fuerza, incluso aquella utilizada a modo de defensa o reparación. (Tal postura podría ser descrita como “estúpida”, o incluso como pacifismo “Darwinista”.) Por el otro lado, si admite que la fuerza como medio defensivo y compensatorio son permisibles, estaría admitiendo a su vez que los derechos no son inalienables, y, por ende, no podría oponerse al castigo en base a la inalienabilidad de los derechos.
EL DERECHO AL CASTIGO PROPORCIONAL
Como ya he explicado de manera más extensa en otras publicaciones, el individuo tiene el derecho a usar la fuerza contra un agresor como respuesta a una agresión. Este derecho a usar la fuerza puede ser aplicado en una variedad de contextos: como medio de defensa propia antes o durante el acto de agresión, a modo de venganza, para obtener recompensa, para prevenir que un agresor cometa otros crímenes, o para disuadir a otros para que no los cometan. El uso que la víctima quiera darle a este derecho son sus asuntos. Pero la razón por la que una víctima tiene derecho a contraatacar o defenderse de un agresor es que el agresor no puede de manera coherente negar su consentimiento a la fuerza defensiva o de contraataque (éstas pueden ser consideradas como tipos diferentes de fuerza de respuesta, es decir, fuerza no iniciada, que, de hecho, se aplica como respuesta a la fuerza iniciada). Usando los términos legales apropiados, el agresor se encuentra impedido a negar el derecho de la víctima a usar la adecuada fuerza a modo de respuesta (proporcionadamente), ya que negar dicho derecho contradiría el modo de ver que el agresor tiene sobre el uso de la fuerza (es decir, el hecho de que el uso de la fuerza es legítimo, como demostró al iniciar el acto de agresión en primer lugar).
Por ello, los castigos de tipo ojo por ojo proporcionales son legítimos como respuesta ante un acto de agresión. Un asesino, por tanto, está deslegitimado para oponerse a la pena de muerte que se le aplique. No podría tener derecho alguno a reclamar su derecho a no ser condenado a la pena de muerte. Como antes de tal acto tuvo tal derecho, éste debe de haber sido evaporado después. Podríamos decir entonces que se le ha alienado su derecho a no ser coaccionado.
LA UTILIDAD DEL CASTIGO
Podemos encontrar aún más errores en el artículo de Smith. Por ejemplo, considere la opinión de Smith en cuanto a que la restitución es superior al castigo como pilar de la justicia criminal. Smith argumenta que castigar a un agresor “no restaura o iguala derechos; simplemente fulmina otra serie de derechos,” y que permitiendo las represalias únicamente se consigue “una forma de balance emocional” para la víctima. Se pueden encontrar varias respuestas para este argumento. Al principio, Smith se plantea si los derechos son inalienables en el caso de que el agresor tenga una serie de derechos que pueden ser violados. Si los derechos del agresor fuesen alienados, castigarle (proporcionalmente) no eliminaría sus derechos, ya que no tendría ninguno que eliminar en primer lugar.
Después, solo porque el castigo no consiga recuperar derechos, no está claro por qué la restitución es automáticamente superior, ya que la restitución tampoco consigue recuperar derechos. Es verdad que el hecho y consecuencias de un acto de agresión no pueden enmendarse nunca. La víctima sufrirá la humillación para siempre. Cualquier respuesta por parte de la víctima, recompensación y restitución incluidas, siempre será un remedio imperfecto. De hecho, ésta es una razón por la que la agresión es inadmisible: porque el daño hecho es irreparable literalmente, incalculable y no está sujeto a ningún tipo de remedio adecuado. Hasta cierto punto, la víctima permanecerá siendo la víctima siempre.
No obstante, esto no significa que la víctima debería elegir entre varios remedios imperfectos de manera restringida artificialmente. Hay que admitir que ya sea aplicar un castigo al agresor (represalia) o exigir compensaciones monetarias del mismo (restitución), ambos son remedios imperfectos. Pero entonces, ¿por qué no dejar que la víctima decida cuál, o qué combinación de ambos prefiere? Al fin y al cabo, la víctima no decidió convertirse en víctima. No pidió ser puesta en una posición en la que solo pudiera elegir entre dos remedios imperfectos. Si una víctima decide torturar a su torturador, ¿quién es Smith para decir que la decisión de la víctima es irracional? Al contrario de Smith, no estoy tan indispuesto a que las víctimas intenten conseguir esa “forma de balance emocional” si esa es la única opción posible. (De todos modos, me preocupa, como a Barnett, la posibilidad inevitable de que se castigue por error a alguien inocente, y por tanto admitir lo atractivo que puede llegar a ser un sistema basado en la recompensación como método para evitar castigar al inocente, pero no por razones de inalienabilidad.)
El derecho a infligir castigo (proporcional) sobre tu agresor puede ser útil de otras maneras. Quizá lo más importante sea que puede ser utilizado para concretar de manera objetiva qué cuantía de restitución es la adecuada. Por ejemplo, la víctima puede llegar a intercambiar su derecho a tomar represalias por un pago (“un rescate”) u otro servicio ofrecido por el agresor; es decir, el agresor compra su exención de castigo. Una agresión que pueda considerarse seria deriva en el derecho a infligir un castigo más severo aún al agresor, lo que por tanto significa que el agresor tendería a intercambiar este castigo por una restitución o compensación que de media sería mayor que la que conlleva crímenes relativamente menores. Más aún, una víctima que se encuentre especialmente ofendida o traumatizada por una agresión (y por ello subjetivamente “más” dañada) tenderá a negociar una compensación más alta. Además, los agresores más ricos tenderán a pagar mayores compensaciones para quedar eximidos del castigo que la víctima tiene el derecho a aplicar. Por tanto, al permitir que se sustituya castigo por indemnización por daños y perjuicios se resuelve el problema del millonario, el cual dicta que toda persona rica puede cometer crímenes con impunidad bajo un sistema de restitución puro, ya que podría pagar fácilmente la restitución correspondiente al crimen que cometa.
Por estos motivos, al permitir la opción de castigar se puede llegar a una medida más objetiva de la restitución de daños.
Incluso cuando el castigo está prohibido y no es una opción viable—debido a la posibilidad de castigar al inocente por equivocación—se podría conceder una recompensa a modo de restitución basada en el modelo de castigo. Por ejemplo, un jurado podría ser instruido para otorgar una recompensa a la víctima de una cantidad de dinero que se éste crea posible negociar dadas las circunstancias, en el caso de que la víctima amenazase con castigar al agresor. Este método resultaría en unas recompensas más justas y objetivas que en el caso en el cual se ordena al jurado que dicte qué cantidades piensa que son justas.
El derecho a tomar represalias puede ser usado también para justificar la “esclavitud” del agresor y forzarle a trabajar durante un tiempo para así generar ingresos para la víctima (aquellos que abogan por la restitución como Barnett apoyan esta clase de coerción contra el agresor, pero no la consideran punitiva, más bien necesaria para hacer cumplir la restitución). O bien supongamos que un agresor es muy pobre, no podría pagar una recompensa de otra manera. En este caso, la amenaza de infligir un castigo severo al agresor haría que los amigos o familiares del agresor decidiesen pagar a la víctima para evitar así que el agresor fuese castigado.
De este modo, la víctima sería recompensada incluso cuando el agresor no dispone de dinero, mientras que la víctima no percibiría compensación alguna si no fuese por la amenaza de castigo que incentiva a los familiares y amigos del agresor a pagar. (En un sistema basado en la restitución, un agresor pobre que sea encarcelado en unas instalaciones de trabajo diseñadas para generar ingresos que se dediquen a pagar a la víctima podría también hacer que sus amigos o familiares pagasen parte de su deuda para así ser liberado antes. Sin embargo, en este caso el agresor se enfrenta únicamente a una forma limitada y temporal de “esclavitud” y no un castigo de mayor severidad, por lo que el incentivo que otros tendrían para pagar su fianza se reduciría.)
INALIENABILIDAD
La teoría de inalienabilidad ha estado siempre plagada de confusión, ambigüedad e incoherencia. Este concepto se aplica normalmente al dilema sobre si un no-agresor puede alienar sus propios derechos mediante un contrato o promesa, es decir, mediante la acción pacífica. Por ejemplo, ¿podría uno venderse como esclavo o firmar un contrato vinculante y obligatorio para ofrecer servicios? Los libertarios toman partido por ambas partes de esta pregunta, pero suelen defender que los derechos son “inalienables”, es decir, que uno no puede venderse como esclavo. La mayoría de libertarios tienen esta opinión sobre la inalienabilidad, a la que me referiré como la versión estándar o “limitada” de inalienabilidad, ya que aquellos que abogan por esta visión también defiende que los actos de agresión alienan derechos. Smith utiliza el término “inalienabilidad” de modo idiosincrásico para determinar que incluso las acciones agresivas no alienan derechos.
Entonces, ¿cuál es la visión libertaria correcta sobre derechos e inalienabilidad? El consentimiento es un elemento crucial. Si una persona consiente una acción que de otro modo violase sus derechos, no exista ninguna violación de los derechos. Los boxeadores que pelean en un ring o los duelistas que participan en un duelo no ven sus derechos vulnerados cuando son atacados por un puño o una bala. Esto es porque habían consentido previamente este intercambio de fuerza. Alienar los derechos de alguien significa que uno no puede rechazar consentimiento a cierta acción que en caso contrario infringiría el derecho si no hubiese consentimiento. Por lo tanto, un derecho se ve alienado cuando es imposible oponerse a la acción que el derecho alienado de otro modo prohibiría. Alguien comete una acción ahora, que incapacitando el derecho de otro a rechazar consentimiento en el futuro, efectivamente aliena el derecho en cuestión. Alienar un derecho, pues, significa otorgar consentimiento a otra persona de manera irrevocable.
¿Es posible otorgar consentimiento de manera irrevocable? Smith, que defiende lo que podemos definir como una visión “sólida” de inalienabilidad, diría que no es posible bajo ninguna circunstancia (excepto, a lo mejor, como método defensivo o restitutivo). Aquellos que abogan por la visión limitada de inalienabilidad, por lo contrario, opinan que es posible hacerlo mediante la agresión, pero no mediante una mera promesa o acuerdo. (Algunos libertarios como Walter Block, que creen que los derechos pueden ser alienados incluso mediante acción no violenta como un acuerdo, defienden lo que podemos llamar una visión “frágil” de inalienabilidad.)
Examinemos las tres formas por las cuales el consentimiento puede ser concedido de manera irrevocable: con medios físicos, mediante la agresión y por acuerdo voluntario. Los medios físicos, o fisiológicos, se refieren a una persona que voluntariamente se somete a un proceso que literalmente le posiciona bajo el poder de otra persona (por ejemplo, drogas o cirujía). Esto es parecido a cometer un acto de suicidio o “zombicidio”, y no es de particular interés, ya que después de que el “zombicidio” se complete, el zombi probablemente no trataría de huir o rechazar consentimiento a su amo.
Agredir es una manera inequívoca de alienar (algunos) derechos de alguien. Como he explicado más arriba, un agresor queda privado de rechazar su consentimiento a las represalias (proporcionales) que la víctima considere necesarias, ya que al rechazarlo contradiría la noción de que el uso de la fuerza es permisible según el agresor. Un acto de agresión es una manera de otorgar consentimiento a ser castigado de manera irrevocable. Es por esto por lo que un acto de agresión aliena derechos: porque un acto de agresión manifiesta concluyentemente que el agresor piensa que la agresión es lícita, y por tanto, incapacitándole para objetarse al uso de represalias (proporcionales) por parte de la víctima. La visión sólida de inalienabilidad (de Smith) es, por esta razón, insostenible. Entonces, ¿qué visión es la correcta, la sólida o la frágil?
Esto depende de la respuesta que se dé a la siguiente pregunta: ¿Puede alguien otorgar consentimiento de manera irrevocable de manera voluntaria, por ejemplo, mediante un contrato o promesa para convertirse en el esclavo de alguien? Barnett admite la importancia del consentimiento en este asunto:
El dilema crucial… es si las decisiones consensuales actuales de Ann pueden limitar su derecho a rechazar consentimiento en el futuro. Al haber consentido a Ben para tocarla o pelear en el ring de boxeo con él, ¿puede ser forzada a llevar a cabo su promesa después de cambiar de opinión? Este dilema es complicado y difícil de resolver. Algunos podrían argumentar que se trata de un contrato, y que por tanto debe hacerse cumplir. Este argumento está basado en la teoría de que cada uno es dueño propio de uno mismo, con derecho completo a la propiedad de uno mismo, incluyendo su cuerpo, y que este control compromete la habilidad de vender el cuerpo de cada uno.
De todas maneras, la mayoría de libertarios parecen tener la misma opinión limitada sobre inalienabilidad por la cual la agresión no aliena derechos, pero prometer ser el esclavo de alguien no lo hace. Los defensores de esta opinión argumentan normalmente que tales contratos no pueden hacerse cumplir porque existe un tipo de imposibilidad lógica implicada en el alienar los derechos de uno mismo de manera voluntaria. Por ejemplo, algunos argumentan que es literalmente imposible transferir la voluntad de uno mismo a otra persona, y por tanto prometer hacerlo es algo nulo y vacuo; los títulos por tanto no pueden ser transferidos. Es como acordar vender el Sol a alguien. Un contrato así, al tener como objeto al imposible, sería nulo y vacuo desde la base.
Mi opinión es que el razonamiento de la imposibilidad que se da típicamente para argumentar que el consentimiento no puede ser otorgado de manera irrevocable es falaz, y solo ha ayudado a enredar la cuestión de la inalienabilidad. Por ejemplo, si la “imposibilidad” de alienar literalmente la voluntad de alguien significa que es imposible ser forzado a ser esclavo de alguien por medio de un contrato, ¿por qué no es imposible encarcelar un agresor a modo de restitución? Al fin y al cabo, un agresor tiene también voluntad. ¿Por qué nos es imposible defenderse a uno mismo mediante el uso de la fuerza? Y aun así no es imposible dar consentimiento irrevocablemente, como hemos visto; esta condición se da para un agresor encarcelado de manera justa. Todos aquellos que reciban medidas defensivas, restitutivas o represalias siempre mantendrán su voluntad, que se verá mermada por algún tipo de fuerza reactiva.
Aquí la clave está en enfocar el asunto en coerción y consentimiento, ya que manteniendo a alguien como esclavo no necesariamente se alienará físicamente la voluntad de esa persona. Más bien, para esclavizar a alguien, el dueño de del esclavo debe tener derecho a usar la fuerza contra el esclavo si el esclavo desobedece o huye.
La imposibilidad de alienar la voluntad de alguien es irrelevante. Es la legitimidad para utilizar la fuerza lo que importa, y ésta depende del consentimiento.
Al enfocar el problema de este modo, se puede ver por qué el consentimiento no puede ser otorgado de manera irrevocable mediante mero acuerdo o promesa—el por qué el eventual esclavo podría cambiar de opinión en el futuro en el futuro y rechazar su consentimiento. Si A promete ser el esclavo de B, esto es sin lugar a dudas un intento de consentir ahora coerción que será infligida en el futuro. Si A cambia de opinión más tarde y trata de huir, ¿podría B en ese momento usar la fuerza contra A?
Esta es la cuestión crucial. Si la respuesta es sí, esto significa que A no tiene derecho alguno a objetar, y por tanto ha alienado efectivamente derechos. De todas maneras, yo diría que no simplemente porque no existe razón por la cual A no puede rechazar su consentimiento. Al contrario que en el caso de agresión, en el que la agresión previamente cometida por el agresor le inhabilita para objetarse al uso de represalias, en este caso A no ha cometido ninguna agresión contra B. Por tanto, no es incompatible que A se objete al uso de la fuerza más tarde. Todo lo que A hizo previamente fue pronunciar las palabras “estoy de acuerdo con ser tu esclavo.” Pero esto no agrede a B de ningún modo, como tampoco lo hace el insulto, “Eres feo.”
Las palabras no agreden per se, una de las razones por las que existe la libertad de expresión. En resumen, un esclavista potencial debe tener derecho a usar la fuerza contra su potencial esclavo para que el acuerdo de esclavitud puede hacerse cumplir y para que los derechos del esclavo sean alienados de esta manera; pero el esclavo potencial simplemente no ha iniciado fuerza contra el potencial esclavista. Por tanto, el potencial esclavista no tiene derecho a ejercer el uso de la fuerza contra el esclavo; por ello, ningún derecho se llegó a alienar.
Por tanto, concluyo que un acuerdo de esclavitud no puede ser ejecutable. Los derechos no son completamente inalienables, como Smith piensa, ya que una agresión puede alienar derechos. Debemos rechazar la versión sólida de inalienabilidad. De todos modos, los derechos son inalienables en el sentido más convencional y limitado de que uno no puede otorgar consentimiento irrevocablemente a ser agredido en el futuro mediante una mera promesa o contrato. Esto no es porque haya alguna imposibilidad para alienar la voluntad de alguien, sino porque alguien que promete no ha cometido ninguna agresión. Cualquiera retiene el derecho a cambiar de opinión, excepto en circunstancias especiales. La versión limitada de inalienabilidad parece ser la más razonable.
El derecho a alienar recursos externos no está limitado debido a la diferencia crucial entre derechos concernientes a una persona y los derechos de propiedad en bienes apropiados. El derecho a apropiarse de recursos externos está derivado y es distinto del derecho básico a la no-agresión. Los recursos externos escasos son apropiados y adquiridos, y mantenidos en posesión intencionadamente (es esto lo que distingue propiedad y posesión), y por tanto puede ser abandonado o alienado mediante una expresión suficiente de intención, es decir, un contrato. Por este motivo, bajo la teoría libertaria de transferencia de títulos, uno puede alienar títulos de propiedad particulares, es decir, títulos que den derecho a recursos externos (apropiables) en posesión de un individuo. En este sentido existe una distinción entre título de propiedad, que es alienable mediante un mero contrato; y derechos relacionados con el cuerpo de alguien, que no pueden ser alienados mediante promesa o contrato (acto de habla) pero son alienables mediante un acto de agresión.
Para resumir, entonces, alguien puede objetar ciertos actos de agresión; o uno puede dar consentimiento a una acción que de lo contrario estaría prohibida. El derecho a no ser agredido puede ser alienado, aunque únicamente otorgando consentimiento irrevocablemente, que puede darse únicamente mediante un acto de agresión. Por el otro lado, na acción no violenta como una promesa o pacto para hacer algo con el cuerpo de alguien, no aliena derechos porque el consentimiento puede ser rechazado en cualquier punto del futuro, con ciertas excepciones. Esto es así porque una promesa actual de consentir violencia en el futuro no comete agresión alguna contra aquél al que se le promete.
CONCLUSIÓN
Si Smith tiene razón, y un asesino tiene derecho a no ser ejecutado, entonces ejecutarlo se trata de una agresión ilícita, del mismo modo que es ilícito que el asesino haya matado a la víctima en primer lugar. Entonces ya no es la iniciación de fuerza lo que es impermisible; es el uso de la fuerza en general, incluyendo la restitución, defensa o represalias. Sin un derecho a dar respuesta a una agresión, se tira por la borda el principio de no agresión y la distinción entre víctima y agresor. La defensa de Smith de la visión sólida de derechos inalienables por tanto socava lo que se puede considerar el corazón del libertarismo, el principio de no agresión.
REFERENCIAS
1George Smith, “A Killer’s Right to Life,” Liberty no. 2 (Noviembre 1996): 46.
Este artículo de Smith fue posteriormente criticado en la edición de Liberty de mayo en 1997. Véase John C. Goodman, “Do Inalienable Rights Outlaw Punishment?,” Liberty 10, no. 5 (mayo 1997): 47; Timithy Virkkala, “The hollow Ring of Inalienability,” Liberty 10, no. 5 (mayo 1997): 49; adjunta la respuesta de Smith, George H. Smith, “Inalienable Rights?,” Liberty 10, no. 6 (julio 1997): 51
Smith es, bajo cualquier estándar, un pensador libertario reflexivo y provocador. Véase, por ejemplo, George H. Smith, Atheism, Ayn rand, and Other Heresies (Buffalo, N.Y.: Prometheus Books, 1991)
2Smith, “A Killer’s Right to Lofe,” p.46 (énfasis añadido).
3Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 46.
4Smith, “A Killer’s Right to Life,” p. 48.
5Smith, “A Killer’s Right to Life,” p. 68.
6Smith, “A Killer’s Right to Life,” p. 69.
7Smith, “A Killer’s Right to Life,” p. 68.
8Smith, “A Killer’s Right to Life,” p.228 (énfasis añadido). Véase también p.197.
9Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and The Rule of Law (Oxford: Clarendon Press, 1998), p. 237 (énfasis añadido)
10Barnett, The Structure of Liberty, p.185 n. 36. Véase también pp. 228, 320, 321: “si los hombres fueran dioses, premiar y castigar en función de deserción sería una teoría funcional.” También: “Se ha señalado que aquel que desea extinguir o transmitir un derecho inalienable puede hacerlo cometiendo el acto ilícito en cuestión y por ende castigarlo.” Randy E. Barnett, “Contract Remedies and Inalienable Rights,” Social Philosophy and Policy 4 (autumn 1986): 186, citando a Diana T. Meyers, Inalienable RIghts: A Defense (New York: Columbia University Press, 1985), p. 14.
11Un apartado segundo, aunque menos importante, se refiere a las dudas que Smith tiene sobre la licitud de matar o encarcelar a alguien que se ha demostrado ser una “posible amenaza” para otros. Smith explica: “Parece ser que aplicar estándares y protocolos objetivos es problemático cuanto menos en este caso. (A lo mejor carezco de imaginación; si es así, no tengo duda alguna de que libertarios con mayor imaginación vendrán a mi rescate con soluciones ingeniosas.)” Smith, “A Killer’s Right to Life,” p. 69. Parece que Barnett ha hecho justamente esto. Barnett argumenta que el principio de “defensa personal extendida” justifica el encarcelamiento (a veces, de por vida) de aquellos que han amenazado de manera clara a otros. Barnett, The Structure of Liberty, pp. 186-91. En las páginas 214-14, señala esto debido a problemas de abuso de autoridad y consideraciones sobre el imperio de la ley. De todos modos, Barnett limitaría este remedio a aquellas personas que han amenazado a otras según su comportamiento criminal en el pasado (es decir, aquellos que han sido declarado culpables, a lo mejor varias veces, de un crimen), y solo si los crímenes previamente cometidos fueron probados sin dudad alguna. Véase también Randy E. Barnett, “Getting Even: Restitution, Preventive Detention, and the Tort/Crime Distinction,” Boston University Law Review 76 (February / April 1996): 157. En mi opinión, esta limitación del principio de defensa personal extendida es innecesariamente restrictivo.
12Smith explica que Jeremy Bentham concebía la teoría de “derechos inalienables” como un sinsentido, y por tanto se pregunta si cualquiera que rechaza los derechos inalienables debe seguir a Bentham en sus conclusiones anti-libertarias. Smith, “Inalienable Rights?,” p. 51. Aun así Bentham explica que los derechos son un sinsentido, y que los derechos naturales lo son aun más. No usó el adjetivo “inalienable” que Smith simplemente pone en boca suya (aunque sí utiliza el adjetivo “imprescriptible”.) Jeremy Bentham, “Anarchical Fallacies,” in Human Rights, A.I. Melden, ed. (Belmont, Calif.: Wadsworth Publishing, 1970), p. 28. Bentham se opuso a los derechos naturales en el sentido que fuesen anteriores al Estado, y por tanto su crítica es aplicable para ambos tipos de derechos, alienables e inalienables. Por ello, uno puede oponerse al escepticismo de Bentham en cuanto a derechos al estar a favor de los derechos naturales alienables, lo que supone que el estar en desacuerdo con el concepto de inalienabilidad no significa seguir a Bentham en su camino no libertario, siempre que se esté de acuerdo con los derechos naturales.
13Muchos, y probablemente la mayoría de libertarios sostienen que los derechos son estrictamente alienables, es decir, que algunas acciones son suficientes para alienar derechos (aunque también sostienen que los derechos son inalienables en algunos casos; por ejemplo, acordar ser el esclavo de alguien en contraste con cometer un acto de agresión no supone alienar derechos. Véase la sección “inalienabilidad” y el subíndice 28 más abajo.
De hecho, cualquier libertario que abogue por el derecho a castigar (o incluso el derecho a la defensa propia) por lo menos está implícitamente de acuerdo con que los derechos son alienables. Véase Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (New York: New York University Press, 1998), p.81, donde explica: “el criminal… pierde su derecho en la misma medida en la que ha destruido el derecho de otra persona”. Véase también Barnett, “Contract Remedies and Inalienable Rights”, p. 186; Roger Pilon, “Criminal Remedies: Restitution, Retribution, or Both?,” Ethics 88, no. 4 (Julio 1978): 348-57, 353 (“El acto criminal crea derechos para la víctima; para el criminal, ha alienado sus derechos y a su vez creado obligaciones impuestas relacionadas con los derechos creados para la víctima”); John Locke, Second Treatise on Civil Government (Buffalo, N.Y.: Prometeus Books, [1690] 1986) § 172 (tener poder sobre la vida de un hombre “es el efecto de confiscación propia el cual un agresor se impone a sí mismo cuando entra en un estado de guerra con otra persona”); otras fuentes utilizadas en N. Stephan Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights,” Loyola Los Angeles Law Review 30 (1997): 607-45, 620-22, n. 37.
14Goodman, “Do Inalienable Rights Outlaw Punishment?,” p.47
15El siguiente experimento intelectual, creado por la mente fértil de Walter Block (que me fue transmitido por Joe Salerno), describe por qué cualquiera que aboga por la restitución debe, en principio, estar dispuesto a apoyar la pena capital también. Block se pregunta: ¿qué ocurriría si fuese posible proveer a la víctima con una compensación justa—poder restaurar su vida—conectando una máquina “succionadora de vida” al asesino que transfiriese su esencia vital a la víctima ya fallecida? Esto podría resucitar a la víctima a costa de la vida del asesino. Es seguro que alguien que abogue por la restitución debería estar de acuerdo con esto, ya que es simplemente un tipo de coacción utilizada para hacer cumplir la restitución, cuyo propósito es “restaurar” a la víctima. Pero, ¿cuál es la diferencia, en principio, entre matar al agresor para “restaurar” a la víctima” y matar al agresor como modo de castigo? En ambos casos, el agresor es asesinado intencionalmente en contra de su voluntad, como respuesta aa la agresión que cometió previamente. Parece sr que en este caso, el que aboga por la restitución, así como aquel que lo hace por el castigo, apoya la pena capital, y por ende, no puede alegar que el asesino tiene un derecho inalienable a la vida.
16 Smith, “A Killer’s Right to Life”, p.69
17Smith, “Inalienable Rights?,” p.55. Nótese que aquí Smith se refiere de manera confusa a “multas y aprisionamiento” —supuestamente formas de restitución— como el “castigo”, a pesar de que la supuesta ventaja de la restitución es que no es punitiva.
18Véase Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights; también N. Stephan Kinsella, “New Rationalist DIrections in Libertarian Rights Theory,” Journal of Libertarian Studies 12, no.2 (Otoño 1996): 313-26; N. Stephan Kinsella, “Punishment and Proportionality: The Estoppel Approach,” Journal of Libertarian Studies 12, no.1 (Primavera 1996): 51-73. Este argumento se refiere y está relacionado con Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989), p.131.
19Para una discusión sobre la proporcionalidad, véase Kinsella, “A Liberarian Theory of Punishment and Rights,” p. 631.
20Se puede encontrar otro error en el título mismo del artículo de Smith: “El derecho a la vida de un asesino.” Dentro del libertarismo, uno tiene derecho contra la iniciación de fuerza—contra la agresión. Del mismo modo, el castigo no es una fuerza iniciada; es una fuerza a modo de respuesta contra la fuerza ya iniciada por el agresor. Parte de la confusión de Smith se encuentra en pensar que el libertarismo defiende algún tipo efectivo de derecho a la vida. No existe el derecho a la vida. Existe el derecho contra la agresión. Es por esto por lo que los libertarios abogan por el axioma de no agresión, no por el “axioma de la vida”. Una persona inocente puede usar su derecho contra la agresión para proteger su vida, si así lo desea, o bien puede suicidarse o malgastar su vida como desee. Por tanto, puede decirse que una persona inocente tiene derecho a la vida si se tiene en cuenta que el llamado “derecho a la vida” se deriva del derecho original a no ser agredido, del mismo modo que la libertad de expresión se deriva del derecho a la propiedad y del derecho a no ser agredido. (Sobre la conexión entre los derechos de expresión y propiedad privada véase Rothbard, Ethics of Liberty, chap. 15.) El agresor, por otro lado, deja de tener derecho contra la imposición de fuerza y por tanto su vida está en peligro. El agresor, en consecuencia, no tiene “derecho a la vida”.
21Barnett, un defensor de la restitución y enemigo del castigo, admite esto, y por esta razón enfatiza la importancia de la prevención del crimen. Véase Barnett, Structure of Liberty, pp. 159, 184-90, esp. 189.
22En relación a dar a las víctimas la opción de elegir qué tipo de castigo desean imponer o incluso pedir restitución o una mezcla de castigo y restitución véase Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights,” pp.633-36; Pilon, “Criminal Remedies,” p. 356; Barnett, Structure of Liberty, p.183 n.32; Joseph Ellin, “Restitutionism Defended,” Journal of Value Inquiriy (Invierno 1998-99).
23Para sugerencias previas a la posibilidad de que los criminales paguen por su redención véase Rothbard, Ethics of Liberty, pp. 86, 89; Pilon, “Criminal Remedies,” p.356.
24Véase Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights,” pp. 644-45. Véase también Randy E. Barnett, “Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice,” Ethics 87, no.4 (Julio 1997): 297, reeditado en Assesing theCriminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, Randy E. Barnett and John Hagel III, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger, 1977); Roger Pilon, “Criminal Remedies,” p. 351. Para una discusión jurídico-económica sobre el tema, véase David D. Friedman, “Reflections on Optimal Punishment, o bien: Should the Rich Pay Higher Fines?,” Research in Law and Economics 3 (1981): 185-205.
25Sobre el problema de la compensación justa por daños, véase Bruce L. Benson, “Restitution in Theory and Practice,” Journal of Libertarian Studies 12, no.1 (Primavera 1996): 79-83; Rothbard, Ethics of Liberty, pp. 88-89. Para una discusión jurídico-económica sobre este problema, véase David D. Friedman, “What is ‘Fair Compensation’ for Death or Injury?, International Review of Law and Economics 2 (1982): 81-93.
26En mi opinión este último enfoque es consistente y suplementa la teoría de un sistema basado en la restitución de Barnett, ya que él mismo no especifica ningún eestándar objetivo o criteros por los que un juez o jurado deben determinar la cuantía de restitución que una víctima puede recibir por un crimen de carácter no económico como lo es el asesinato, violación y demás. Únicamente especifica que el agresor debe compensar a la víctima por el daño causado, para así restaurar a la víctima. Barnett, Structure of Liberty, 159, 185. Por supuesto, cuánta compensación se necesita para compensar una violación es una pregunta difícil, y por supuesto, ninguna cuantía de restitución puede “restaurar” a una víctima asesinada.
27Barnett, Structure of Liberty, pp. 174-84
28Véase, por ejemplo, Barnett Barnett, Structure of Liberty, pp. 77–82; Barnett, “Contract Remedies and Inalienable Rights,” pp. 186–95; Rothbard, Ethics of Liberty, pp. 40–41, 134–36; Tibor R. Machan, Human Rights and Human Liberties (Chicago: Nelson Hall, 1975): pp. 116–17; Smith, “A Killer’s Right to Life,” p. 49; Smith, “Inalienable Rights?,” p. 54.
29Véase la referencia 13 arriba indicada.
30Como Richard Epstein explica, “en el caso del reconocimiento del consentimiento como defensa en el caso de la provocación deliberada de daño puede ser también explicada en términos simples y directos. El daño auto infligido no genera ninguna causa de acción, sin importar el por qué se ha auto infligido. Por tanto, no hay razón alguna por la que una persona que puede auto infligirse daño no pueda prima facie estar autorizado para hacer que otra persona le inflija el daño.” Richard Epstein, “Intentional Harms,” Journal of Legal Studies 4 (1975): 411. Véase también Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights,” pp. 610–11. Para una visíon libertaria heterodoxa que explica por qué los duelistas realmente no consienten ya que está basado únicamente en la amenaza de la desgracia, véase T. Patrick Burke, No Harm: Ethical Principles for a Free Market (New York: Paragon House, 1994): pp. 192, 268 n. 15.
31Véase, por ejemplo, “Inalienable Rights?,” p. 54, and Barnett, Structure of Liberty, 78 n. 39.
32Véase el apartado 18
33 Véanse los apartados 10 y 13.
34 Barnett, Structure of Liberty, p.81.
35 Véase el apartado 28.
36Por otro lado, aquellos que abogan por la versión “frágil” de inalienabilidad, como Walter Block, argumentarían que la venta del cuerpo de uno mismo transferiría la propiedad de ese cuerpo a otra persona, y por consiguiente la violencia contra el cuerpo vendido es equiparable a la mutilación propia. Sigo convencido de esta línea de pensamiento, básicamente porque parece haber una diferencia relevante entre los derechos relacionados con el cuerpo de uno y los derechos relacionados con los recursos domésticos, debido a la diferencia en su justificación y la naturaleza de estos derechos.
37Por ejemplo, los pasajeros de un avión pueden evitar forzosamente que el piloto se catapulte en paracaídas en medio del vuelo. Véase Barnett, Structure of Liberty, pp-81-82. La razón por la que tirarse en paracaídas se puede considerar como una agresión es porque esta acción es la causa del daño físico que provocaría en los pasajeros, así como aquel que dispara un arma o tira una bomba es un agresor. Se podrían elaborar argumentos para otros casos especiales, como por ejemplo pactar donar un órgano, por lo que el receptor depende de esto, o apuntarse a una armada voluntaria en tiempos de peligro.
38Véase también Barnett, Structure of Liberty, p.82. Ha habido gran confusión en el área de la teoría de contratos, que probablemente ha contribuido a la confusión dentro de la teoría de la inalienabilidad. Por ejemplo, el razonamiento de la “imposibilidad” parece estar basado en la premisa que dicta que los contratos están basados en el concepto de promesas vinculantes. No obstante, los contratos pueden no estar relacionados con una promesa, y existe una diferencia entre derechos a recursos externos adquiridos y derechos al cuerpo de uno mismo. Para más teoría libertaria de contratos, véase Randy E. Barnett, “A Consent Theory of Contract,” Columbia Law Review 86 (1986): 269; Rothbard, “Property Rights and the Theory of Contracts,” in Ethics of Liberty, pp. 133–48; Williamson M. Evers, “Toward a Reformulation of the Law of Contracts,” Journal of Libertarian Studies 1 (Invierno 1977): 3–13. Por tanto, el marco establecido en este texto de derechos, castigo y consentimiento también tiene implicaciones en otras áreas de la teoría libertaria, que no pueden ser abordadas en detalle aquí. Por ejemplo, la opinión sobre la aplicabilidad de los contractos de esclavitud también se puede aplicar a los contratos de servicio personal, y de hecho, a todas las promesas en general, y por tanto a la teoría de contratos. La teoría de la confianza perjudicial es relevante también. En mi opinión, las promesas per se no son ejecutables, y los contratos no están bien definidos como promesas ejecutables sino como intercambios o alienaciones de títulos para adquirir propiedad tangible ajena al cuerpo de uno mismo. Algunas promesas pueden ser ejecutables, debido a los efectos negativos relacionados con la confianza, pero solo en los caso en los que la confianza no es circular, y por tanto tiene un papel causal al dañar a otros, y estas promesas ejecutables son algo diferente a un contrato. Esta visión sobre los contratos, inalienabilidad y derechos presentada aquí tiene también implicaciones en la distinción entre alienabilidad de la propiedad apropiada frente a la inalienablidad (limitada) de derechos relacionados con el cuerpo de uno mismo. La elaboración de estas ideas tendrá que esperar a otro artículo.
