¿Es posible repensar el derecho?

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El presente artículo es una reseña del libro Fundamentos praxeológicos del derecho del Dr. Ricardo Manuel Rojas. Aquí trato de sintetizar las principales ideas esbozadas en dicho material.

Analizar y reinterpretar aquellos postulados que ya se encuentran interiorizados en la mayoría de las personas suele resultar una tarea ardua, hasta diría imposible. Palabra que para el Dr. Ricardo Rojas no pareciera existir. Es que hace poco he terminado de leer su libro Fundamentos praxeológicos del derecho que sin duda alguna invita a la reflexión de cómo sería estructurado el derecho siguiendo el individualismo metodológico, hecho que en la historia no ocurrió.

En la génesis del derecho, el mismo fue codificado a través de dos vertientes, una basada en la sociedad y la otra en el individuo, la primera pensada desde la autoridad hacia los individuos y la segunda en la interacción individual que crea un orden espontáneo, la primera tomando como sujeto a la sociedad y la segunda al individuo. Es importante resaltar esto debido a que la tesis del libro gira en torno a dichas categorías.

Uno de los principales cuestionamientos que realiza Rojas, gira en torno al porqué la praxeología, entendida como el estudio que reconoce la acción humana como base para abordar los fenómenos sociales, no fue utilizada como herramienta científica para el desarrollo de las demás ciencias sociales, a diferencia de la economía.

A fin de clarificar aún más, la praxeología, sostiene Rojas, parte del axioma fundamental de que los seres humanos conducen su vida por medio de acciones conscientes y deliberadas, por lo que se constituye como ciencia teórica y sistemática. Su objeto de estudio es la acción humana como tal. De alguna u otra forma, todo lo social debe referirse indefectiblemente a la acción humana deliberada, dado que la sociedad no es más que seres humanos actuando, libre y voluntariamente (la mayor parte del tiempo).

Esto supone un análisis y planteamiento distinto al que estamos acostumbrados constantemente, dado que desde la educación secundaria la premisa parte de que hemos sido signatarios de un pacto social, por el que supuestamente dejamos de lado nuestras individualidades para formar parte de un cuerpo colectivo llamado «sociedad», que místicamente cobra vida.

Si bien dicha corriente de pensamiento no es nueva, sino que se viene replicando desde hace bastante tiempo, el liberalismo lockeano propuso una visión distinta del porqué los individuos se asocian y generan una sociedad. Según Rojas, el liberalismo no surge como una teoría política per sé, sino como movimiento fundamentalmente político que tuvo la intención de limitar el poder del Estado y por ende el tamaño del mismo, y al mismo tiempo proteger los derechos individuales de las personas que formaban parte.

Partiendo de la última premisa, se podría indicar que una de las grandes diferencias entre las corrientes colectivistas y la corriente individual se encuentra fundamentada en su enfoque metodológico. El individualismo metodológico, sostiene que todas las acciones tienen origen en el individuo, y los mismos no pueden dividirse en subcomponentes, por lo que se encuentra establecido como punto de partida y dato final de todos los esfuerzos que atañen a la acción humana.

Incluso, este individualismo metodológico podría coincidir con aquellos presupuestos que fueron identificados por los autores morales escoceses que son: actuar buscando una satisfacción personal; poseer limitaciones cognoscitivas; y enfrentar un mundo con recursos escasos.

Se podría entender que la acción, analizada desde el individualismo metodológico, sólo debe ser examinada como formador de fenómenos sociales si es deliberada y si comprende la noción de causalidad. Ahora, no significa que exista plena coincidencia con los resultados. Básicamente, toda acción está destinada a mejorar  toda sensación de malestar. Es decir, mejorar una situación actual por una mejora potencial. Al mismo tiempo, las acciones pueden ser virtuosas o viciosas, dependiendo si son realizadas conforme a un código moral o no.

Centrándonos nuevamente en el presupuesto de actuar buscando una satisfacción personal, los autores morales escoceses estaban describiendo el actuar de la «mano invisible», el cual tiene tres pasos lógicos según Rojas.

Entre los mismos, se cuentan con: la observación de que la acción humana casi siempre tiene consecuencias no entendidas ni buscadas más allá de las que el individuo percibe directamente; la suma de las consecuencias resulta en un orden entendible; y este orden es beneficioso para los  participantes.

Esto nos lleva a entender que la cooperación surgida a raíz de la suma de las acciones de los individuos que conforman la sociedad, la suma, termina siendo beneficiosa para todos los que forman parte de ella. La cooperación social voluntaria, sólo es posible si «se reconoce la potestad de cada persona para actuar y decidir de acuerdo a sus preferencias, libre de coacción por otras personas, y para ejecutar sus decisiones, lo que incluye usar y disponer de lo logrado a través de sus acciones e intercambios».

Si tomamos en cuenta lo mencionado anteriormente, se puede deducir que la sociedad en sí es la suma de las acciones que llevan a cabo sus individuos y cómo la sinergia generada entre dichas acciones conlleva a la cooperación entre las partes y, por tanto, al bienestar social general.

Estas acciones llevadas a cabo por los individuos, se encuentran fundamentadas en el conocimiento individual con el que cada uno cuenta y usa, pero lo más importante no es la cantidad de conocimiento que uno posee, sino qué es lo que se hace con el mismo. El conocimiento, acorde a Rojas, no se adquiere por la lógica fuera de la experiencia, ni por la experiencia fuera de la lógica, sino por la aplicación de la lógica a la experiencia.

Es por ello que, según Rojas, Hayek señaló que el principal problema con el que se enfrenta el hombre ante los procesos sociales complejos es el de la escasez y dispersión del conocimiento. Los fenómenos sociales son complejos porque dependen de muchas decisiones cambiantes de personas que tienen objetivos diferentes y variables.

De aquí tenemos que tener en cuenta que así como existe una división del trabajo, también existe una división del conocimiento.

Esta división del conocimiento, se traduce a la división del trabajo, que lleva consigo al aumento de la productividad basado en la cooperación que termina fomentando el establecimiento de las sociedades, que deben por lo tanto ser entendidas como una suma sucesiva de interacciones individuales y la intensificación progresiva de la cooperación social.

Ahora bien, Rojas señala que uno de los posibles errores debido a la falta de estudio por parte de la praxeología es aquello que se vincula con los posibles reclamos que se originan como consecuencias de la acción, sea por incumplimiento de promesas o producción de daños.

Por lo que, cuando se combinó el racionalismo y el voluntarismo, cuenta Rojas, se tuvo como consecuencia la estatización del derecho, codificado primeramente en el continente  europeo, que llevó a concebir al mismo como un orden superior, compuesto por normas escritas de signo positivo, emanadas de una autoridad política, que establecen respuestas preestablecidas a las consecuencias de la acción individual. A propósito de esto, es tarea mía aquí aclarar que el voluntarismo referido es aquel de tipo jurídico, y no el entendido coloquialmente desde la perspectiva liberal/libertaria; y también así es necesario aclarar que el racionalismo bien entendido en el estudio del derecho, lejos de ser un factor para la estatización del derecho, es la vía para reconocer los problemas de la estatización del mismo al dar la posibilidad de afirmar que el entendimiento de la ley y su aplicación está al alcance del hombre común y su razón y que su plasmación y aplicación no debe ser monopolio absoluto ni necesario de ningún hombre ni grupo de hombres en especial. Esta relación entre estatización y racionalismo, a pesar de la intermediación del voluntarismo, no quedaría muy lejos del error de Hayek en identificar el racionalismo y la tiranía; cuando fueron pensadores franceses realmente liberales como Bastiat, Molinari y Dunyover, que Hayek ignora u omite, quienes supieron defender los principios más importantes del liberalismo de manera racionalista.

Siguiendo con el tratamiento de Rojas, tenemos que el liberalismo clásico como tal de una  u otra forma propició esta estatización del derecho, debido a que como bien lo indica Rojas «intenta justificar la existencia de un monopolio del uso de la fuerza cuya tarea sería, paradójicamente, evitar el uso de la fuerza en las relaciones entre particulares».

Si queremos repensar la forma en que fue concebido el derecho, es necesario que el objeto de análisis parta desde la acción individual y cómo la misma genera códigos de comportamientos aceptados por todos. Estas normas consuetudinarias  podrían regir el comportamiento de las personas, dado que las mismas formarían parte de otros instrumentos como los acuerdos cooperativos, el respeto a los contratos, instituciones, árbitros, etc.

Para poder comprender la naturaleza e importancia de las instituciones que fueron establecidas a partir de la acción humana individual, se debería analizar lo que establece el Teorema de Coase. El mismo establece que si los derechos de propiedad se encuentran bien definidos y si el costo de transacción es prácticamente nulo, la negociación terminará en un punto óptimo de asignación en  el mercado, que también es conocido como el óptimo de Pareto.

Con respecto a esto último, Rojas señala:

La idea tradicional de eficiencia distributiva de Pareto indica que una decisión es eficiente cuando al menos una persona estará mejor luego de la decisión, y ninguna estará peor. Como consecuencia de ello, un determinado estado de cosas será eficiente cuando no sea posible mejorar a ninguna persona sin perjudicar a otra.

Sin embargo, realiza una diferencia con el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks que  también es denominado criterio potencial de Pareto, para lo cual Rojas explica que «una decisión es eficiente cuando, existiendo ganadores y perdedores, las ganancias  de los ganadores permitieran hipotéticamente compensar a las pérdidas de los perdedores, y todavía continuar siendo ganadores».

Sumado a esto, se podría añadir el concepto de distribución natural de Buchanan, el cual se constituye como un «equilibrio conceptual alcanzado en el cual ni a unos les interesa matar o robar por una unidad añadida del bien que se diputa, ni a los demás les interesa defender una unidad más de dicho bien».

Pero, ¿qué son las instituciones? Rojas señala que si partimos de una visión económica, es posible indicar que las instituciones son «todos los procedimientos, reglas de conducta, acuerdos contractuales, y también organizaciones, que aparecen, crecen y se modifican a través de acuerdos voluntarios entre las personas, con el propósito de definir del mejor modo posible los derechos de propiedad y reducir los costes de transacción».

Estas instituciones, en un primer momento, nacieron a raíz de las transacciones voluntarias llevadas a cabo por los individuos, sin la presencia de una codificación estatal; más cuando las mismas demostraron eficiencia, fueron también formalizadas a través de la estatización de las mismas.

Así, por ejemplo, Rojas señala que tanto los intercambios y los contratos son dos caras de una misma moneda, debido a que los segundos formalizan la decisión de actuar y, posteriormente, materializando dicha decisión, establecen al mismo tiempo tres elementos fundamentales:

  1. es la forma de expresar la decisión voluntaria de los contratantes, de actuar o no actuar de un modo determinado en el futuro;
  2. supone el ejercicio voluntario de derechos de propiedad;
  3. produce compromisos mutuos que pueden dar lugar a reclamos en caso de incumplimiento.

Haciendo un especial énfasis en el segundo elemento, es importante señalar que en el mercado no se intercambian solamente cosas, sino también derechos sobre cosas, es decir, derechos de propiedad. De esa manera, los derechos de propiedad se transforman en un concepto dinámico, vinculado con la efectiva facultad de actuar o restringir la actuación de los demás, con relación a determinados bienes.

Siguiendo con este punto, Rojas menciona cuanto sigue:

Existe una relación de dos vías entre derechos de propiedad y contratos. Los contratos son los instrumentos a través de los cuáles se formalizan y especifican  los acuerdos e intercambios con otras personas. Esos acuerdos expresan derechos de propiedad. A su vez, esos derechos de propiedad reforzarán la validez y darán contenido a los contratos.

Cuando los juristas abordan la teoría de los contratos, normalmente comienzan con  una discusión respecto a los alcances de la autonomía de la voluntad, es decir, hasta dónde las personas les es permitido contratar con libertad, y a partir de dónde  se justifica la intervención de la legislación para limitar o reglamentar tal libertad.

Concluyendo, las personas no celebran pactos para crear una sociedad, sino para perfeccionar aquella sociedad en la que están situadas, como mencionó Ferguson. Al comienzo de la evolución de las sociedades hasta la actualidad, los individuos han transitado por un camino de libre transacción y solución de controversias. Estas  últimas estaban cimentadas en torno a las costumbres, de ahí el nacimiento de las normas consuetudinarias.

Estas normas tienen la particularidad de que surgen de las relaciones individuales o interpersonales y que las mismas no pueden ser sancionadas o reconocidas de forma general, abstracta y a futuro por ninguna autoridad, por lo que ellas deben ser descubiertas y aplicadas para cada caso concreto, como bien lo menciona Rojas.

De alguna forma, esta concepción inicial fue reemplazada por la teoría del Leviatán  promulgada y defendida por Hobbes, en la cual los individuos decidían renunciar a una parte de sus derechos y elegir a un tercero externo o ajeno a la sociedad para que los gobierne con total autoridad.

Y siguiendo esta línea se puede afirmar que Hume tenía razón al mencionar que cuando se establece un nuevo gobierno, por cualquier medio que sea, la gente está  generalmente insatisfecha con él y obedece más por miedo y necesidad que por una idea de lealtad u obligación moral.

De ahí que Rojas menciona que los sistemas basados en la asociación cooperativa, en acuerdos voluntarios y normas consuetudinarias, ya no son la regla impuesta por una autoridad extraña, sino el producto de sus propios actos voluntarios que estará en juego. Y ese orden jurídico espontáneo no será visto por las personas como algo extraño y apartado de uno mismo, sino como parte de su propio entorno.

Es así que repensar el derecho es, primero, situar al individuo por sobre la sociedad a la cual integra, y segundo, reestructurar aquello que ya se encuentra aplicado y aceptado por la mayoría, que a pesar de sus falencias, termina siendo el  código regulador de las relaciones interpersonales, más eso no significa que dichos códigos valoren o protejan siempre al individuo. Por el contrario, terminan situando al individuo como una pieza más del engranaje social, no diferenciándolo del resto. Y en la actualidad, tomando en consideración las  presiones ejercidas por grupos denominados minoritarios, estos códigos comienzan a ser desfigurados imponiéndose coactivamente normas y soluciones a conflictos que necesariamente requieren de mayor coacción estatal, dado que no fueron elaboradas en consenso, y esto es algo que Rojas también menciona en su libro.

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