[Esta es la segunda parte de un análisis en dos partes de cuestiones éticas y legales respecto de los delatores que exponen los delitos del gobierno. La primera parte, “La ética de la delación”, está disponible aquí. Esta segunda parte va más allá de las consideraciones contractuales para ver la propiedad pública de la información y los mecanismos de supervisión del gobierno]
Los secretos del gobierno y la “propiedad” de documentos secretos del gobierno
Los principios anteriores explicados en la Parte I de nuestro análisis impiden cualquier alegación de conducta criminal por Smowden basándose en sus supuestas obligaciones contractuales con la NSA. Sus divulgaciones de documentos de la NSA fueron in duda “divulgaciones no autorizadas”, tal y como se le acusado, pero no hay razón por la que deba solicitarse ninguna autorización del gobierno. De hecho es bastante absurdo sugerir que deba requerirse permiso del gobierno para divulgar evidencias de criminalidad del propio gobierno. ¿Pero qué pasa con la restante reclamación basada en la propiedad de que las acciones de Snowden implican el “robo” de propiedad pública?
Se puede tratar esta cuestión de una manera similar, considerando las reglas generales que atañen al uso de la propiedad en asuntos criminales. Cuando un empresa privada comete un delito utilizando su propiedad como instrumento criminal pierde el derecho a reclamar la propiedad con una salvaguarda contra la investigación. Si un investigador confisca equipo de excavación y barriles de residuos tóxicos de una empresa acusada de arrojarlos en la propiedad de otros, no supone un obstáculo a esta acción el que la empresa muestre un recibo demostrando que el equipo le pertenece. (De hecho, se tomaría como una mayor evidencia ligándola al supuesto delito). Lo mismo es aplicable a la evidencia documental de un delito: puede tomarse legítimamente por un investigador como medio para probar un delito penal, a pesar de que se aplicaría a la cosa la reclamación normal de propiedad.[1]
La reclamación de propiedad pública no tiene un estatus especial a este respecto y no esquiva estos principios ordinarios de derechos de propiedad. De hecho, la situación para demandas de propiedad del gobierno es incluso más débil que para la empresa privada, ya que esta última generalmente habrá adquirido las herramientas para sus actividades criminales con su propio dinero. Si una empresa privada arroja ilegalmente residuos tóxicos en la propiedad de otros, es probable que al menos haya comprado legítimamente sus propios barriles y equipo de excavación sin haber tenido que robarlos. Por el contrario, las agencias públicas se crean sobre un sistema de coacción, en el que los recursos para sus operaciones se extraen de la gente mediante un pago forzoso, es decir, mediante impuestos. Al contrario que en una empresa privada, esto da lugar a una situación en la que los “accionistas” del gobierno se ven obligados a contribuir a los instrumentos de posterior actividad criminal, lo quieran o no. Las reclamaciones de propiedad del gobierno en su posesión son extremadamente dudosas y esto aumenta cuando se hacen para ocultar sus propias operaciones a los mismos accionistas. ¡Cuando la reclamación se propiedad se hace para impedir la divulgación de documentos detallando más acciones criminales del gobierno, la apelación a los derechos de propiedad es tres veces maldita!
En el caso de los delitos privados, sería inusual que el delincuente acusado presentara una reclamación de propiedad de documentos que le relacionen con un delito grave. La mayoría intentaría hacer todo lo posible por evitar corroborar la propiedad de cosas que prueben su culpabilidad penal e incluso si fuera un esfuerzo en vano, se consideraría el colmo de la desfachatez considerar la protección de los derechos de propiedad para evidenciar delitos. Pero al gobierno no le avergüenzan esos absurdos. Ante evidencias documentales públicas claras de grandes quebrantamientos legales por parte de sus propias agencias, el gobierno grita en los medios de comunicación: “¡Son nuestros documento secretos! ¡Cómo se atreven a robárnoslos!”
La necesidad de operar fuera de la institución del gobierno
A pesar de la legitimidad de las divulgaciones de Snowden de material clasificado de la NSA, una objeción que se ha planteado contra su acción es el hecho de que estaba fuera de los canales oficiales aprobados por el gobierno para supervisar sus agencias. Según esta opinión, informar de una conducta errónea y criminalidad del gobierno debe hacerse dentro de las normas dictadas por esa misma institución, informando a las agencias de supervisión del gobierno o comités del Congreso. Si las agencias del gobierno de EEUU se dedican a actos secretos de despotismo, un aspirante a delator debe sumisamente dirigirse a otros agentes públicos y preguntar: “Por favor, dígame que formularios tengo que rellenar. ¿Cómo podría presentar una demanda que cumplan con sus requisitos?”
Escribiendo en el New Yorker, Jeffrey Toobin argumenta ingenuamente que “nuestro sistema ofrece opciones legales a empleados y contratistas públicos descontentos. Pueden aprovechar la leyes federales de delatores; pueden llevar sus quejan al Congreso; pueden tratar de protestar dentro de las instituciones en las que trabajan. Pero Snowden no hizo nada de esto. Por el contrario, en un acto que dice más de su ego que de su consciencia, echó al aire los secretos que conocía y confió, de alguna manera, en que algo bueno saldría de ello”.
Oh, sí. Todas esas maravillosas “opciones legales” ofrecidas a delatores contra la NSA. Preguntemos a algunos delatores anteriores de la NSA acerca de esas maravillosas opciones. En 2000, el matemático William Binney y el analista sénior de la NSA J. Kirk Weibe plantearon preocupaciones acerca de la ilegalidad y el derroche de un un programa de vigilancia de la NSA. Después de plantear repetidamente preocupaciones internas dentro de la NSA, informaron de ellas a un comité del Congreso. Como consecuencia de su acción, ambos fueron acusados de haber traicionado a la agencia por el Director de la NSA, el general Michael Hayden. Hayden envió un memorándum interno al personal de la NSA diciendo que “Acciones contrarias a nuestras decisiones tendrán un grave efecto negativo en nuestros esfuerzos por transformar la NSA y no puedo tolerarlas”.[2] Ambos recibieron represalias en sus carreras como parte de sus esfuerzos por informar de delitos y ambos acabaron abandonando la agencia.
Binney deja la NSA en 2001 después de expresar quejas de que la agencia estaba “violando conscientemente la constitución”.[3] En 2005 fue investigado por el FBI por sospechas de proporcionar información al New York Times. A pesar de verse libre de cualquier delito, el FBI entró posteriormente en su casa y confisco sus archivos personales y profesionales, apuntándole con un arma mientras permanecía en pie desnudo, con solo una toalla al salir de la ducha. Como consecuencia de su delación, perdió sus permisos de seguridad y tuvo que cerrar su negocio. Como dijo Binney: “Después de un asalto como ese, siempre estás sentado preguntándote si van a volver. Esto no parece los Estados Unidos en los que nacimos”.[4]
Thomas Drake, otro delator de la NSA, planteó quejas internas dentro de la NSA acerca de la ilegalidad y derroche de dinero público en un proyecto de datos conocido como “Trailblazer”. Después de aproximadamente cinco años de esfuerzos por atraer la atención hacia el problema a través de los canales indicados por el gobierno, Drake finalmente fue a los medios de comunicación para informar de los delitos de la NSA. Según los reportajes de las acciones en los medios: “Primero intentó los métodos indicados: acudir a sus superiores, inspectores generales, Congreso. Finalmente, frustrado, utilizó la ‘opción nuclear’: filtrarlo a los medios”.[5] A pesar de cualquier ley federal de delación, Drake fue perseguido por varios cargos relacionados con “retención no autorizada” de datos de la NSA y estas acusaciones se utilizaron como palanca para tratar de extorsionar a su ayuda con la persecución de otros delatores. Aguantó esto y la persecución del gobierno acabó desplomándose. Como dijo Drake: “Nunca negociaré con la verdad”.[6]
Si uno espera que existan mecanismos de supervisión del gobierno para una supervisión real, todo esto parece perverso. Pero si uno entiende el propósito real de estos mecanismos, todo tiene perfecto sentido. El propósito real de los comités de supervisión del Congreso y otros cuerpos gubernamentales de este tipo es crear un canal para desviar a posibles delatores, para así atraparlos en un sistema pensado para identificarlos para represaliarlos y neutralizar su disidencia. Además, en un caso en el que la agencia bajo investigación opera una red extensa de vigilancia, hay un peligro omnipresente de que este mismo sistema pueda usarse como arma contra sus supuestos supervisores. De hecho, alegaciones previas de delatores de la NSA sugieren que la agencia ha vigilado a la misma gente que se sienta en los comités y tribunales de supervisión destinados precisamente a supervisar sus operaciones. Algunos de los defensores más ruidosos y fervientes del sistema de vigilancia son la misma gente que supuestamente ha sido previamente vigilada por la NSA, llevando a preocupaciones de que hora defiendan a la agencia bajo la amenaza de chantaje.[7]
A la vista de estas consideraciones, es perverso imaginar que informar de delitos del gobierno deba hacerse a través de un sistema indicado por el mismo gobierno que comete esos delitos. A los críticos de los delatores del gobierno no se les ocurre nunca que la institución del gobierno es ella misma coactiva y corrupta por naturaleza y sus agentes no tienen los incentivos necesarios para ofrecer un mecanismo eficaz para exponer públicamente sus delitos. Por eso Snowden debe huir de Estados Unidos temiendo por su libertad y tal vez incluso su vida, mientras el jefe de la NSA puede mentir descaradamente al Congreso y luego irse directamente a recoger su nómina del gobierno.
Snowden es el quinto delator importante que da información acerca de las operaciones de vigilancia de la NSA. Al contrario que sus predecesores, no uso los canales de “supervisión” indicados por el gobierno para hacer quejas. Por el contrario recogió sistemáticamente evidencia documental del sistema de vigilancia de la NSA y lo filtró directamente a los medios de comunicación, para hacer pública la información. Esta es precisamente la razón por la que ha tenido éxito donde fracasaron delatores anteriores. Las afirmación de Russ Tice siguen sin corroborarse, pero las de Binney, Weibe y Drake se han vindicado ahora claramente con evidencias documentales filtradas por Snowden. A pesar de las alertas previas al público, solo ha sido la emisión de evidencias documentales claras por Snowden lo que ha permitido a la gente confirmar los detalles de las actividades de vigilancia de la NSA a través de su propia documentación. Estos tres delatores anteriores han sido entrevistados acerca de las filtraciones de Snowden y todos están de acuerdo en que tenía razón en llevar esta información directamente al público, que había tenido éxito donde ellos habían fracasado.[8]
Investigar los delitos del gobierno: ¿es esto un delito?
Ya hemos apuntado que la doctrina de los acuerdos ilegales funciona para dar una base filosófica para la protección legal de los delatores. Consideraciones similares son aplicables con respecto a las reclamaciones de propiedad sobre documentos y otras cosas que incriminen a una persona en un delito. De hecho, los principios generales de los acuerdos ilegales también operan más allá de esto, hasta un rango de actividades pertenecientes a la investigación de actividades ilegales. El mismo principio filosófico funciona cuando los agentes del gobierno investigan las acciones de organizaciones criminales privadas, como cuando un policía de incógnito se infiltra en una organización criminal ilegal. En esos casos, es perfectamente sensato que el investigador dé garantías de secreto a su objetivo y es completamente sensato que esto se vea asimismo legal y éticamente como no obligatorio.
Cuando el agente del FBI Joseph Pistone (alias Donnie Brasco) se infiltró en la familia de los Bonnano en Nueva York, dedicó seis años como socio de bajo nivel de los miembros de la mafia, sin duda dando diversas garantías de secreto bajo el código de silencio de la mafia.[9] Evidentemente esto no fue ninguna limitación a la legitimidad de sus revelaciones acerca de las acciones de esta organización criminal: cualquier garantía de secreto que hubiera dado a sus socios mafiosos era legal y éticamente no obligatoria.
Así que aquí tenemos una situación bastante hipócrita. El gobierno de EEUU reclama la prerrogativa de tener infiltrados a sus agentes en cualquier organización criminal privada y hacer falsas promesas de confidencialidad a sus miembros para recoger evidencias de delitos. Considera correctamente el código de silencio de la mafia como no aplicable legalmente, aun cuando sus propios agentes de incógnito hagan promesas de silencio. Pero ante la misma acción realizada contra sus propias agencias, el gobierno de EEUU afirma que la persona que recoge evidencias de delitos ¡es el delincuente! Aquí es el código de silencio del gobierno de EEUU el que debe prevalecer a la vista de confirmación documentada de sus propios delitos.
Si uno hace una aproximación con principios a las cuestiones legales y se opone a la aceptación servil de las órdenes de la legislación del gobierno, es apropiado considerar todos esos casos de confidencialidad como no obligatorios. Delatores como Snowden operan esencialmente de la misma manera que otros investigadores criminales, utilizando subterfugios para recoger evidencias de delitos y exponerlos al ojo investigador del público. Si esta libertad e expresión es un problema para las operaciones de la NSA y hace difícil a la agencia operar como le gustaría, tal vez sean las operaciones de la NSA el problema real. Aquí merece que recordemos la justificación de la no aplicación judicial de acuerdos ilegales:
Rechazar conceder asistencia judicial a ambas partes de un contrato ilegal (…) tiende fuertemente a reducir al mínimo el número de esas transacciones. Cuanto más claramente entiendan las partes que cuando realizan contratos de esta naturaleza se ponen fuera de la protección de la ley, en el sentido de que esa protección consista en ayudarles a aplicar dichos contratos, menos inclinados estarán a realizarlos. De esa manera, el público se asegura el beneficio de una adhesión rígida al derecho.[10]
Notas de conclusión
Me apresuro a recordar al lector que los principios legales que hemos estado explicando son de la variedad jurisprudencial normativa y así que no deberían esperar ver tal argumento en ningún tribunal de EEUU sobre el asunto actual. Estas instituciones hace mucho que abandonaron cualquier pretensión de mantener al gobierno de EEUU dentro del estado de dercho. Sin embargo, a quienes sigan interesados en hablar de “robo” y otros conceptos similares con respecto a lo que se posee realmente con validez, los principios correctos del contrato y la propiedad les resultarán interesantes.
Para Snowden el asunto sigue en el aire. Ha expuesto los delitos de hombres y agencias que no están sometido al estado de derecho y son expertos en monitorizar y destruir las vidas de aquellos que les disgustan. Mientras Snowden está huyendo de las agencias del gobierno de EEUU, hombres como el Director de la NSA, James Clapper, permanecerán en los círculos de poder, cobrando sus nóminas públicas y teniendo sus manos en los resortes de aparato de vigilancia y coacción más grande de la historia humana.
A la vista de revelaciones de la presente magnitud es importante mantener el foco en las acciones del gobierno y no consumir demasiado tiempo contemplando las acciones de un delator solitario. Pero hay una buena razón por la que es importante el destino de este último. Si Snowden sobrevive a los improperios y la acción legal contra él, servirá como un mensaje a otros posibles delatores que podrían servir a la gente. Si es encarcelado y destruido, también servirá como mensaje. Es algo que es importante para todo el que quiera mantener bajo control al gobierno:
En un sistema democrático de libre empresa, un compromiso con la delación representa una confianza esencial en la capacidad de los individuos de crear una diferencia. La sociedad no puede nunca erradicar el delito, pero puede proteger de las represalias a aquellos ciudadanos que, debido a su integridad y responsabilidad social, hablan para proteger su bienestar.[11]
[1] Por supuesto, si no se prueba el delito debe devolverse la propiedad. También puede ser que la empresa tuviera entonces una acción legal contra el investigador por haber confiscado su propiedad si causa justa. En ese caso, la legitimidad de la confiscación original se basa en si la empresa estaba o no implicada en la acción criminal.
[2] Ver “NSA whistleblowers William (Bill) Binney and J Kirk Wiebe” en el Government Accountability Project.
[3] Binney hizo posteriormente una declaración jurada al tribunal en el caso Jewel v. NSA. En el momento de la publicación de este artículo, el caso sigue abierto.
[4] E. Bronner, C. Savage y S. Shane (2013) “Leak inquiries show how wide a net US cast”. The New York Times, 25 de mayo de 2013.
[5] E. Nakashima (2010) “Former NSA executive Thomas A. Drake may pay high price for media leak”. The Washington Post, 14 de julio de 2010.
[6] Ibíd.
[7] Por ejemplo, Tice alega que la NSA ha investigado previamente a la senadora Dianne Feinstein, jefa del Comité de Inteligencia del Senado, y al senador John McCain, antiguo candidato a la presidencia. Feinstein y McCain son ahora dos de los defensores más importantes del programa dando apoyo respectivo al mismo desde ambos grandes partidos políticos en EEUU; ver, por ejemplo, E. Heil. (2013) “Feinstein, NSA’s top Congressional defender, has built respect over decades of service”. The Washington Post, 26 de junio de 2013; G. J. Cosker (2013) “John McCain defends the National Security Agency’s surveillance programs”. Examiner.com, 10 de junio de 2013. En ambos casos ha habido preocupaciones expresadas por algunos comentaristas respecto de si la defensa de la NSA ha estado motivada por chantaje con respecto a inteligencia pasada recogida sobre estos personajes públicos.
[8] P. Eisler y S. Page. (2013) “3 NSA veterans speak out on whistle-blower: we told you so”. USA Today, 16 de junio de 2013.
[9] S. Lovgren. (2005) “FBI agent ‘Donnie Brasco’ recalls life in the mafia”. National Geographic News, 10 de junio de 2005.
[10] McMullen v. Hoffman (1899) 174 US 639, por Peckham J en 670.
[11] Winters v. Houston Chronicle Publishing Co (1990) 795 S.W.2d 723, por Doggett J en 730.
Publicado el 9 de julio de 2013. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.
