Muchos periodistas que siguen los escándalos de la NSA han estado esperando ansiosamente los recomendaciones de la comisión de trabajo del gobierno de EEUU sobre la materia y las reformas propuestas por el presidente Obama para poner a la agencia de espionaje bajo control. Si os interesa este tipo de cosas, podéis ver el reciente discurso del presidente y asentir con la cabeza cuando habla acerca de la “tradición de gobierno limitado” en Estados Unidos y los límites constitucionales que su gobierno insiste en respetar. Ah, y solo para asegurarse, mientras escucháis esta magnífica declamación en YouTube, la NSA estará grabando vuestro historial del navegador de Internet o tal vez incluso hackeando vuestra computadora.[1] Si decidís clicar en los botones de “me gusta” o “no me gusta” debajo del vídeo, esa pequeña pepita de información política puede añadirse a sus archivos de “metadatos”, junto con el resto de vuestras actividades en Internet. De hecho, en los 42 minutos que os llevará ver el discurso del presidente, la NSA habrá aspirado en torno a 40 millones de registros de navegación por Internet en todo el mundo.[2] Tal vez los vuestros estén entre ellos.
Es instructivo advertir que todo esto lo haría el mismo gobierno que opera bajo una orden constitucional explícita que supuestamente protege al pueblo contra “registros e incautaciones irrazonables” y especifica que “no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil (…) y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas”.[3] De hecho, uno de los aspectos más instructivos del escándalo de la NSA es la forma en que la agencia ha conseguido, durante un largo periodo de tiempo, evitar los problemas legales de constitucionalidad de sus programas de vigilancia. Es instructivo desde el punto de vista de la teoría libertaria, ya que ilustra el grado en el que los tan cacareados “controles y equilibrios” dentro del aparato del estado, destacados en el reciente discurso de Obama, son en realidad una ilusión. En la práctica, los poderes judicial y ejecutivo del gobierno tienden a actuar como mecanismo legitimador para las actividades de las agencias del gobierno, con raros “controles y equilibrios” y “reformas” que solo aparecen cuando la legitimidad del sistema está bajo un ataque potente de algún origen exterior.
La NSA ha aprovechado bien la simbiosis entre los poderes ejecutivo y judicial del Estado, habiendo implantado programas a largo plazo de vigilancia ilegal y falsa supervisión judicial. El modus operandi de la agencia es estos asuntos ha sido esconderse bajo varios requisitos de secreto que se han usado para paralizar intentos de supervisión judicial abierta, asegurándose de que el escrutinio de sus programas y su base legal se mantiene alejada de los entrometidos ojos del público. Esto ha incluido el uso de tribunales secretos, donde otras partes no están representadas ni están al tanto de los autos. También ha incluido el uso de requerimientos de secreto en evidencias controladas por la NSA, que impiden que la gente pueda denunciar los programas de la agencia en los tribunales o decide que dichos asuntos son “secretos de estado”, fuera del ámbito de la revisión judicial. Y, por supuesto, también ha incluido un extenso régimen de sentencias judiciales secretas y “derecho” secreto, con autos realizados tras un muro legal tallado con estas dos palabras ominosas: Top Secret.
De hecho, el discurso de Obama sobre la reforma de la NSA no es sino una distracción para las grietas reales que están empezando a aparecer en las fortificaciones legales de la NSA. La más importante es la reciente sentencia preliminar en el caso Klayman v Obama, que ha abierto las acciones de la NSA a cierto escrutinio judicial muy retrasado en los tribunales públicos. En el auto preliminar de diciembre, el Tribunal de Distrito de EEUU en Columbia decidió que la recogida masiva de metadatos por parte de la NSA, como demuestran sus propios documentos filtrados, es “muy probable” que viole la Cuarta Enmienda de la Constitución de EEUU. (Como era una audiencia preliminar, el juez era incapaz de dar una sentencia más definitiva en ese momento).[4] En respuesta a una demanda preliminar de los demandantes que reclaman una orden para impedir que la NSA recoja sus metadatos, el juez Richard Leon emitió un juicio feroz contra la NSA, rechazando varios de sus argumentos por falta de sentido común y describiendo su tecnología de vigilancia en masa como “casi orwelliana”.[5] El caso Klayman fue seguido casi inmediatamente por una sentencia contraria en ACLU v Clapper, en la que el juez William Pauley examinaba los mismos precedentes y argumentos legales y decidía que no hay protección constitucional contra la recogida en masa de metadatos por parte de la NSA. La sentencia se basaba en buena medida y sin críticas en los informes del gobierno sobre amenazas terroristas a Estados Unidos y afirmaba que la vigilancia de la NSA es crucial para combatir el terrorismo.[6]
Así que aquí lo tenéis, ¡el sistema está ahora en acción! ¡Obama está prometiendo reformas! ¡Los jueces no descansan! ¡Todos alaban los controles y equilibrios delicadamente construidos! Si todo va bien, los demandantes en Klayman v Obama y ACLU v Clapper tendrán sus audiencias definitivas en los tribunales y la NSA tendrá sus actividades evaluadas frente a las exigencias de la Constitución de EEUU. Obama está prometiendo más supervisión judicial y un “defensor público” para el sistema de tribunales de la NSA. ¡Hurra!
Pero a uno le sigue quedando una sensación de incomodidad. Después de todo, este está lejos de ser en primer caso en el que los demandantes han tratado de desafiar las bases legales de los programas de la NSA y hace mucho tiempo que Obama tomo el mando de aparato nacional de seguridad. ¿Qué ha cambiado? ¿Por qué hay ahora promesas de nuevas reformas? ¿Por qué ha habido un avance en este caso, pero no n casos previos del mismo tipo? Durante siete años, el programa PRISM de la NSA estaba bajo la supervisión del mismo poder judicial y sometido a los mismos “controles y equilibrios” que ahora. Durante la mayoría de esos años, estuvo bajo la dirección de actual presidente. ¿Por qué el programa ahora considerado como “muy probablemente inconstitucional” en un caso ha estado utilizándose durante tanto tiempo (bajo el mismísimo sistema de “supervisión” y “controles y equilibrios”) y las reclamaciones de litigantes previos han sido echadas abajo un caso tras otro?
Bueno, todos sabemos lo que ha ocurrido para que haya esta diferencia: ¡ha ocurrido Edward Snowden! El antídoto para el régimen previamente operativo de “derecho” secreto ha sido la filtración de documentos clasificados desde el interior de la NSA, revelado al público por este chivato y “forajido”.[7] Preocupado por que la NSA estuviera actuando violando la Constitución de EEUU, Snowden divulgó un tesoro de documentos a los medios, delatando las actividades ilegales de la NSA, todos verificados por sí mismos. El caso Klayman representa el primer caso post-Snowden contra la NSA, una situación en la que el poder judicial ha tenido ahora que afrontar un público hostil, que es muy consciente de lo que se esconde detrás de los muros legales erigidos en torno a la NSA. El reciente discurso de Obama también representa la primera reacción importante del gobierno de EEU ante la perspectiva de que pueda recibir una sentencia constitucional desfavorable que desacredite sus pretensiones de cumplimiento legal.
El caso Klayman es un gran avance. Muchos han considerado correctamente el caso como representativo de un gran avance en la supervisión judicial de la NSA, pero para poner en forma más apropiada, representa el inicio de la supervisión judicial. En casos previos de este tipo, la NSA ha conseguido evitar los desafíos constitucionales para sus programas de vigilancia, argumentando que los supuestos demandantes no tienen “legitimación” para demandar y apelando a estado de clasificado de sus programas secretos y al privilegio de los “secretos de estado”. Se ha escondido detrás de un régimen de órdenes y sentencias judiciales secretas, todas inaccesibles para el público. El caso Klayman y el caso ACLU v Clapper son notables e importantes porque son los primeros de su tipo en los que a los demandantes se les ha permitido aportar sus argumentos contra las actividades de la NSA y se ha permitido realizar el examen de la legalidad de estas actividad. Esto solo ha sido posible porque las filtraciones de Snowden permitieron a los demandantes demostrar que había estado sujetos personalmente a vigilancia, algo que ha sido imposible en casos previos contra la NSA.
Hay indudablemente motivos para celebrar la reciente decisión judicial en Klayman, como primer caso en el que los programas de la NSA han estado sujetos a escrutinio constitucional en un tribunal público. A la vista de los hechos del caso, las conclusiones preliminares del juez Leon son extremadamente sensatas y, en realidad, tendrían que ser inevitables.[8] Sin embargo, el caso está lejos de terminar, con expectativa de apelaciones en tribunales superiores, una sentencia definitiva sobre el asunto y luego probablemente más apelaciones. Un comentarista legal ha sugerido que la decisión de juicio de juez en el caso Klayman se “entiende mejor como una especia de resumen [de un “amigo del tribunal”] para el Tribunal Supremo”.[9]
A la vista de este probable camino de apelaciones, es instructivo entender la complicidad del Tribunal Supremo de EEUU en el anterior régimen de secreto que ha sido perpetrado por la NSA. El árbitro definitivo de la constitucionalidad en el sistema legal de EEUU se ha mostrado, en casos anteriores, como altamente protector del gobierno en estos asuntos, y ha aceptado previamente algunas doctrinas y argumentos bastante absurdos para impedir cualquier revisión judicial seria. El tribunal ha aceptado repetidamente garantías del gobierno de EEUU de que las oportunidades de revisión constitucional aparecerán en el futuro, pero ha aceptado constantemente sus afirmaciones de que no puede parecer en esta acusación concreta, ni en esta, ni en esta otra. Esto ha significado que mientras se ha mantenido la ilusión del control judicial, el tribunal a seguido una política de inmunidad de hecho frente al escrutinio constitucional. Como decía Larry Klayman: “la mayoría de los jueces son ‘sí, señor’ que dan el sello al programa del gobierno”.[10]
Tenga éxito o no al final el desafío de Klayman v Obama, el hecho de que se haya realizado la audiencia es una grieta inicial en las barreras legales que se han erigido por parte del gobierno de EEUU para encubrir su propia ilegalidad. Aunque hay razones para el optimismo, también hay muchas para disgustarse porque el escrutinio de los programas ilegales de la NSA haya tardado tanto en tener una verdadera audiencia ante el sistema judicial público y el hombre responsable de permitir que esto ocurra siga siendo calificado como un delincuente y un traidor por el gobierno de EEUU, cuyos delitos ha hecho públicos y amenazado con prisión o muerte.
[1] Esto ocurre bajo diversos programas, principalmente para personas fuera de EEUU, pero también para alguna gente dentro de EEUU. Para más detalles, ver, por ejemplo B. Gellman y L. Poitras (2013), US, “British intelligence mining data from nine US internet companies in broad secret program”, The Washington Post, 7 de junio de 2013; ver G. Greenwald (2013), “XKeyscore: NSA tool collects ‘nearly everything a user does on the internet’”, The Guardian, 31 de Julio de 2013; D.B. Donaldson (2013), “NSA reportedly hacks Americans via Facebook, YouTube, Twitter, LinkedIn”, Liberty Voice, 29 de diciembre de 2013.
[2] Cáculo basado en la información acerca de la capacidad de recogida de datos del programa XKeyscore; ver Greenwald (2013), ibíd. Según esta fuente: “en 2012 hubo al menos 41.000 millones de registros totales recogidos y almacenados en XKeyscore para un periodo de 30 días”. Esto equivale a 39,86 millones de registros cada 42 minutos.
[3] Constitución de EEUU, Cuarta Enmienda.
[4] Para aquellos lectores no familiarizados con las actuaciones para órdenes preliminares, no se permite al juez tomar una decisión final sobre el asunto, pero debe determinar si el caso del demandante tiene suficiente justificación para abrir un juicio y dictar una orden preliminar. Los juez no llega a una decisión final, pero puede dar “indicios” sólidos a las partes sobre cómo es posible que se desarrolle el caso en el juicio. Cuando un juez en una audiencia preliminar de este tipo dice que un programa preliminar es “muy probablemente” inconstitucional y da el tipo de juicio que ha dado, puede ser una forma cautelosa de decir que el programa es claramente inconstitucional, pero sin querer dar una decisión final sobre el asunto.
[5] Ver Klayman v Obama, por Leon en 49.
[6] Para una explicación, ver J. Harper (2013), “Ratifying NSA spying, a court calls FISA ‘courts’ into question”. CATO at Liberty, 27 de diciembre de 2013. Harper señala que el juez Pauley afirma falsamente que la recogida de datos de la NSA podría haber prevenido el ataque del 11 de septiembre al World Trade Center.
[7] Para una explicación por qué Snowden no debería considerarse un forajido, ver B. O’Neill (2013), “La ética de la delación”, Mises Daily, 8 de julio de 2013.
[8] Hay algunas opiniones opuestas sobre este asunto, especialmente con respecto a la cuestión de si el juez Leon tenía razón al establecer una distinción con el caso previo de Smith v Maryland (1979) 442 US 735. Algunos han argumentado en contra de la resolución; ver, por ejemplo O. Kerr (2013), “Preliminary thoughts on Judge Leon’s opinion”, The Volokh Conspiracy, 16 de diciembre de 2013. Un jurista ha argumentado sin embargo que la cuestión constitucional puede en realidad retroceder si se considera que el programa ha violado el marco estatutario; ver S. Vladeck (2013), “Why the constitutional holding in Klayman wasn’t necessary”. Just Security, 17 de diciembre de 2013. Antes del juicio, el jurista Randy Barnett argumentaba que el programa de vigilancia era inconstitucional por razones similares; ver R. Barnett (2013), “The NSA’s surveillance is unconstitutional”. The Wall Street Journal, 11 de julio de 2013. La opinión del presente autor es que el caso Smith v Maryland es manifiestamente inapropiado para ayudar en el análisis del caso Klayman, por las razones expresadas por Leon.
[9] B. Wittes (2013), “Thoughts on Judge Leon’s section 215 opinion”, Lawfare, 17 de diciembre de 2013.
[10] Ver B. Logiurato (2013), “Meet the ‘birther’ conservative activist behind the NSA lawsuit that liberals love”. Business Insider Australia, 18 de diciembre de 2013.
Publicado el 12 de febrero de 2014. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.
