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IV. El concepto de Extraterritorialidad

Como se ha señalado anteriormente, el sistema de gobierno que tenemos hoy en día puede ser mejor descrito como territorialidad o gobierno territorial. El principio rector de esta forma de gobierno es que todos los Estados poseen jurisdicción absoluta y exclusiva sobre todas las personas y cosas que se hallan dentro de sus fronteras territoriales y que donde quiera que uno esté hoy en el mundo tiene que someterse en mayor o menor medida a las “leyes del país ” las apruebe o no (Johnson n.d.)

El sistema de la extra-territorialidad, sin embargo, ofrece una solución claramente diferente, y, en realidad, los dos sistemas no pueden considerarse sino como opuestos.

Panorama teórico

La extra-territorialidad difiere del gobierno territorial en al menos dos aspectos muy importantes.

En primer lugar, en que es, en esencia, una forma no territorial de gobierno. En un régimen de extra-territorialidad, las leyes siguen a la persona en lugar de seguir a la tierra como sucede en el caso del gobierno territorial. Así, si en un régimen de extra-territorialidad habláramos de las leyes españolas o suecas entonces no estaríamos hablando de la ley que se aplica en un territorio concreto, sino más bien de la ley que se aplica a un ciudadano español o a un ciudadano sueco [1]. De esto se infiere, naturalmente, que los delitos son considerados como invasiones de los derechos individuales y no como crímenes contra el Estado (Casey 2010).

La segunda forma en que la extraterritorialidad se distingue del gobierno territorial es en lo que respecta a la resolución de conflictos ¿Cómo deben tratarse y resolverse los casos que tienen que ver con dos personas sujetas a distintas leyes? Generalmente e históricamente, los conflictos en un sistema de extra-territorialidad se han resuelto aplicando el principio de actor sequitur forum rei, lo que significa que el demandante debería perseguir al demandado en la jurisdicción de este último [2]. Hoy en día, en nuestra era del gobierno territorial, este principio ha llegado a significar que es el territorio donde se cometió el delito lo que determina el juez competente para conocer del asunto. (Johnson n.d.). Bajo un gobierno no territorial, sin embargo, es la ley del acusado, de la parte demandada, la que se va a utilizar y no la del actor, la parte demandante. Para explicar esto más gráficamente, la siguiente tabla podría ser de alguna ayuda:

	Demandado	Ciudadano de A	Ciudadano de B
Demandante	Ciudadano de A	A resuelve el conflicto	B resuelve el conflicto
	Ciudadano de B	A resuelve el conflicto	B resuelve el conflicto

Tabla 1: La resolución de conflictos en caso de Extra-territorialidad (principio)

Aunque en principio pueda parecer extraño al lector que el demandado deba ser juzgado según sus propias leyes, basta con imaginar lo contrario para entender por qué no es tan extraño después de todo. Lo contrario implicaría que las personas estarían obligadas a someterse a la voluntad de otras personas, lo que por cierto no es una solución pacífica  o tendente a reducir el conflicto. En cambio, la forma pacífica y que tiende a reducir los conflictos se da cuando al demandado le juzgan sus propios jueces y tribunales aplicando las leyes y costumbres que él sigue. Por lo tanto, utilizando el ejemplo anterior, si un ciudadano español comete un crimen contra un ciudadano sueco, el juez del caso sería español, y un juez español juzgaría de acuerdo con la ley y la costumbre españolas, como se demuestra en la siguiente tabla:

	Demandado	Ciudadano de Suecia	Ciudadano de España
Demandante	Ciudadano de Suecia	Suecia resuelve la disputa	España resuelve la disputa
	Ciudadano de España	Suecia resuelve la disputa	España resuelve la disputa

Tabla 2: Resolución de conflictos en caso de Extra-territorialidad (países)

También podemos añadir una tercera condición, que en general se puede decir que es común, aunque no necesariamente. Dado que los delitos son considerados como invasiones de los derechos individuales, es decir, agravios o delitos civiles, son castigados mediante una indemnización pecuniaria que se le debe a la víctima y no al monopolista territorial (Estado) (Casey 2010).

Ejemplos históricos

Tras examinar brevemente la teoría de la extra-territorialidad pasamos a examinar algunos ejemplos históricos. La verdad es que existen multitud de ejemplos de sistemas de gobierno no territorial, pero antes de dar una mirada más de cerca a algunos de ellos, tenemos que tener en cuenta que tan solo conocemos lo que se ha escrito y preservado para las generaciones posteriores [3]. Por tanto, los ejemplos que se presentan a continuación son sólo los antecedentes que han quedado documentados.

Sin embargo, el sistema de gobierno no territorial es probablemente tan antiguo como la humanidad misma. De hecho, durante gran parte de la existencia de la humanidad el concepto de territorialidad o bien no existía o tenía un significado muy diferente al que tiene hoy en día, ya que en la antigüedad los seres humanos vivieron en el seno de grupos nómadas o en comunidades territorialmente dispersas sin fronteras estrictas (Hayek, “La fatal arrogancia: los errores del socialismo” 1988). En esas comunidades aparecieron conceptos como el Derecho, la moral y las normas de conducta, que probablemente se conservaron en la memoria y se transmitieron a las generaciones siguientes por vía oral. En estas condiciones, parece natural que la ley siguiese a la persona y no al territorio, y que, por regla general, cuando se conociera a un extraño, fuese natural suponer que viviría de acuerdo a diferentes leyes y reglas morales. Así pues, como Richard C.B. Johnson señala, la pregunta común en relación con los orígenes de un extraño, Sub qua lege vivis? [4], se refería no sólo al lugar de nacimiento u origen étnico sino también a sus leyes y costumbres.

Además, a fin de que a uno no le impongan normas legales y morales que no apruebe, parece que lo más natural es mostrar moderación y no intentar imponer las propias leyes y costumbres a los extraños. Y que para resolver conflictos y evitarlos en el futuro, parece de lo más natural dejar que el demandado sea juzgado por los de su clan y de acuerdo con sus propias leyes (Johnson n.d.).

Egipto, Grecia, Roma y la Europa medieval

Algunos de los restos documentados de Extra-territorialidad más antiguos se hallan en el antiguo Egipto. Como ya se dijo antes, el tipo de gobierno territorial y la soberanía que hoy damos por sentados eran algo inaudito en el mundo antiguo y en vez del territorio, eran la raza, la nacionalidad o la religión, lo que formaba la base para asignar a alguien la ley que le era aplicable. Así, como señala Liu,

la identidad de culto religioso parece haber sido durante este período una condición necesaria de un sistema común de derechos y obligaciones jurídicos. El bárbaro estaba fuera de los límites de la religión y por lo tanto no se le podía someter a la misma jurisdicción que los nativos [nota omitida]. Por esta razón, nos encontramos con que en el mundo antiguo a los extranjeros o bien se les colocaba bajo un fuero especial o bien quedaban totalmente exentos de la jurisdicción local. En estos acuerdos para la salvaguardia de los intereses extranjeros se encuentran los primeros vestigios de la extra-territorialidad (Liu 1925), pág. 9.

En el antiguo Egipto esto era en general cierto para los comerciantes extranjeros y especialmente cierto para los comerciantes griegos, a quienes se les permitía ser juzgados de acuerdo con sus propias leyes y costumbres por sus propios jueces en las controversias relativas a transacciones mercantiles (Liu 1925).

En la antigua Grecia, magistrados especiales llamados Xenodikai fueron instituidos con el fin de participar en las cuestiones relativas a los extranjeros. Sus cometidos abarcaron desde la plena jurisdicción para decidir la controversia de que se tratara, a tan solo investigar el caso y entregar los resultados de su investigación al juez ordinario, que era responsable de dictar la sentencia (Liu 1925).

Del mismo modo, en Roma existía un magistrado, el peregrinus pretor, a quien se dio autoridad para resolver los conflictos entre peregrinos y entre peregrinos y ciudadanos romanos. En el Derecho Romano los peregrinos no eran considerados como extranjeros o auténticos extraños. Eran  propiamente súbditos de Roma, incluso aunque no fuesen ni ciudadanos ni Latinos [5] (Liu 1925). Aunque este sistema puede que no necesariamente represente un perfecto ejemplo del sistema de extra-territorialidad que apareció más tarde, no obstante, ofrece un  temprano ejemplo que guarda parecido con él. Lo que es más, también muestra el tipo de estatuto extra-jurídico que se dio a los extranjeros en el mundo antiguo. También encontramos en Roma un primer desarrollo y la semilla de lo que más tarde llevaría al desarrollo del Derecho Internacional Privado.

Otros ejemplos en el Imperio Romano pueden hallarse en Cádiz, donde el emperador Claudio (41-54 DC) dio a los comerciantes el privilegio de elegir a sus propios magistrados. Bajo Justiniano (483-565 DC), los armenios fueron juzgados por las mismas leyes que los romanos, excepto en ciertos asuntos relacionados con, por ejemplo, el matrimonio y la sucesión hereditaria. Estos casos se dejó que los resolvieran o bien los propios armenios o bien un magistrado nombrado por el Emperador y encargado del deber de aplicar las leyes armenias (Liu 1925).

Con la caída del Imperio Romano se desarrolló en la Europa medieval un sistema de jurisdicción personal, que parece que se basó principalmente en la consanguinidad racial (Liu 1925). Esto significaba que en el mismo país, o incluso en la misma ciudad, convivían juntas personas que estaban sujetas a distintas normas. El sacerdote y arzobispo de Lyon, Obispo Agobardo, que nació en España, dice que en estos tiempos,

sucede a menudo que cinco hombres, cada uno sometido a distinta ley, caminan o se sientan juntos (Liu 1925), p. 11

Como otros ejemplos de esto, los godos, los francos y los burgundios vivieron cada uno bajo sus propias leyes aún cuando lo hicieran en el mismo territorio. En las leyes visigodas también encontramos la disposición de que los conflictos entre los comerciantes extranjeros deben dirimirirse por funcionarios de sus propias naciones, de acuerdo con sus propias leyes, sin la participación de los visigodos [6].

En conclusión, si bien todos los casos presentados anteriormente, especialmente los primeros, no son necesariamente perfectos ejemplos de extra-territorialidad, no obstante, al menos, muestran el tipo de estatus extra-jurídico especial que se concedió a los extranjeros en el mundo antiguo [7], y constituyen la semilla del posterior desarrollo de la extra-territorialidad y del Derecho Internacional Privado actual.

La Liga Hanseática (Siglos XIII al XVII)

La Liga Hanseática era una federación comercial, formada por comerciantes alemanes y por las ciudades en las que celebraban sus mercados, que dominó el comercio del norte de Europa entre los siglos XIII y XVII. El origen de la Liga Hanseática se encuentra en la ciudad de Lübeck, que también podría ser considerada como su centro. Uno de los principios cardinales de la Liga Hanseática fue la independencia absoluta de sus miembros de todas las jurisdicciones extranjeras donde residieran o comerciaran, ya que debían ser juzgados según la ley Hanseática o de Lübeck. En otras palabras, reclamaron derechos extraterritoriales donde quiera que sus comerciantes se encontraran. Liu señala que,

en el siglo XII, Lübeck disfrutó de dicha exención en Wisby, y adquirió el derecho a transferir el privilegio a otras ciudades [nota de pié de página omitida]. Alrededor de la misma época, comerciantes alemanes y otras gentes originarias de Wisby que vivían en la isla de Gothland en el Báltico disfrutaron de privilegios similares en la República de Novgorod en Rusia [nota de pié de página omitida]. (Liu 1925), pág. 11

Por ejemplo, los privilegios otorgados a los comerciantes alemanes y a los habitantes de Wisby en la República de Novgorod [8] en 1229 tenían las siguientes disposiciones. Si un Rutheniano [9] cometía un delito contra un visitante [10] el duque y regidor de Novgorod debía ser informado y era quien resolvía el caso. Sin embargo, si un delito se cometía por un visitante contra un Rutheniano era el gobernador de los visitantes quien debía ser informado (Cave y Coulson 1936). Lo que se ajusta  totalmente al principio según el cual: actor sequitur forum rei.

Además, nadie tenía derecho a retener al infractor por la fuerza. En cambio, era el gobernador de los huéspedes quien debía someter a razones al delincuente. Los jueces de los huéspedes también estaban fuera de límites para los locales. Sólo se permitía la entrada a un mensajero enviado por el duque de Novgorod. A los guardias locales, los llamados biriz, ni siquiera se les permitía llegar a la puerta del juzgado (Cave y Coulson 1936).

En cuanto a los delitos propiamente, con independencia de su gravedad, parece que fueron considerados como delitos civiles, agravios, que daban lugar a la obligación de pagar una cantidad de dinero a la víctima. El importe de la restitución monetaria que debía pagarse variaba en función de la condición social de la víctima. Por ejemplo, la indemnización que se debía pagar por el asesinato de cualquier persona se fijó en diez marcos de plata, pero en el caso del asesinato de un sacerdote, de un concejal o de un mensajero esa cantidad se duplicó a veinte marcos. Por un esclavo un hombre expió su culpa pagando tres marcos de plata, las heridas a un hombre libre costaban dos marcos de plata y las heridas causadas a un siervo, medio marco de plata. Dar una bofetada de otra persona también se castigaba, con el pago de la mitad de un marco de plata (Cave y Coulson 1936).

Además, como claro ejemplo del status especial que se concedió a los huéspedes, si un Rutheniano tenía deudas con un huésped y con un Rutheniano, primero tenía que pagar la deuda del huésped y sólo después la del Rutheniano; y, de no tener suficiente dinero para pagar la deuda que tuviera con el huésped, se vería obligado a convertirse en su esclavo. Sin embargo, antes de que esto sucediera, el huésped primero tenía que ofrecer públicamente que alguien redimiese al delincuente, y de esta manera otras personas podrían pagar la deuda del huésped, y, por decirlo así, redimir al delincuente (Cave y Coulson 1936).

Un ejemplo concluyente se puede encontrar en Scania [11] donde los asentamientos Hanseáticos fueron en su mayoría temporales, los comerciantes permanecían en ellos principalmente durante el verano, debido a la hostilidad [12] que tenía la corona danesa hacia los comerciantes Hanseáticos (Pulsiano, o.a. 1993). En cualquier caso, finalmente se les concedió a los comerciantes Hanseáticos el derecho de elegir a sus propios jueces, a fin de ser juzgados de acuerdo con la ley de Lübeck en 1361 y 1368 (Liu 1925).

Islandia (Siglos X a XIII)

La historia de Islandia es curiosa y muy interesante. De acuerdo con “El Libro de los Asentamientos” [13] la mayoría de los colonos de Islandia escapó de Noruega y de su rey, el de la rubia cabellera, el rey Harald, a quien a menudo se atribuye la unificación de algunas partes de Noruega. El hecho de que la mayoría de los colonos de Islandia escaparan de un rey políticamente ambicioso explica por qué Islandia no ha tenido nunca un rey. [14] También explica por qué hubo un período de casi 300 años que se caracterizó por ser muy descentralizado y por ser, de hecho, un gobierno no territorial. No hubo burócratas, no hubo impuestos, ni policía ni ejército, sino que lo que se necesitaba, era siempre provisto por los particulares, como la extinción de incendios, la persecución de los criminales y la asistencia a los pobres (Long 2002). La mayor parte de lo que sabemos del sistema de Islandia procede de una colección muy desarrollada de obras literarias que se produjo durante estos años, las llamadas “Sagas de los islandeses“, que describen los acontecimientos que tuvieron lugar en Islandia entre los siglos X y XI.

Como se dijo anteriormente, el sistema de Islandia era no territorial y no tuvo ningún rey. En lugar de reyes había caciques locales, goði, [15] que fueron responsables de la creación de un templo (pagano) en el que oficiaban como sacerdotes (Whiston 2002). La congregación fue llamada la goðorð. La relación entre el goði y los miembros de su congregación, los thingmen, se basó en un contrato voluntario y, además, de ser no territorial sus miembros podían cambiar su lealtad a otro goði sin tener que trasladarse a vivir a una nueva ubicación geográfica (Friedman 1973). Así vemos que el sistema islandés de gobierno era un sistema no-territorial o extraterritorial que otorgaba efectivamente el derecho a la secesión a un nivel individual.

En el caso de que hubiera que dar una solución a un conflicto, los miembros del órgano judicial eran elegidos después de haberse cometido el crimen y demandado y demandante escogían cada uno a la mitad de los jueces. No había ninguna propiedad pública, sino que todos los bienes eran privados y no había distinción alguna entre lo que hoy consideramos delitos y las infracciones civiles. Por el contrario, todos los delitos fueron considerados ofensas contra una persona y sus propiedades y si se descubría que se había cometido un crimen, el declarado culpable se veía obligado a pagar una multa a la víctima. Si el delincuente no podía pagar la multa por sí mismo, tendría que o bien encontrar a alguien más que le ayudara a pagarla o de no ser esto posible, también podría pagarla trabajando como esclavo. Sin embargo, si el delincuente no pagara la multa o se entregara como esclavo simplemente quedaba fuera de la ley y se veía obligado a vivir como un proscrito (Whiston 2002).

La sentencia de destierro podía ser de menor gravedad (Fjörbaugsgarður) o de mayor gravedad (Skóggangur). La pena de destierro menos grave suponía que el desterrado tenía que vivir fuera de la protección de la ley, es decir, salir del país, por tres años. La más grave implicaba que tenía que abandonar el país de manera permanente y se le podía matar legítimamente a los tres meses de su destierro (Runolfsson Solvasson n.d.)

La ejecución de sentencias, es decir, la recaudación de las penas restitutivas, quedó totalmente en manos de las víctimas. Con el fin de incentivar el pago de la indemnización, la ley especificaba, las más de las veces, cuando se tenía que efectuar el pago y no hacerlo a tiempo era en sí mismo considerado como un delito (Runolfsson Solvasson n.d.).

Que fuera la propia víctima quien tuviera que ocuparse de recaudar la pena del agresor podría estimarse que es algo absolutamente rechazable. Porque: ¿Qué pasaría con las víctimas pobres, las que tuvieran recursos muy limitados para hacer cumplir las resoluciones judiciales en su favor? ¿No se las dejaba simplemente a merced de los ricos y poderosos? No, en absoluto. Esto en realidad se resolvió permitiendo a la víctima vender su sentencia a una persona que fuera más fuerte que él y más capaz de hacerla cumplir (Runolfsson Solvasson n.d.).

Como David Friedman señala,

El sistema de Islandia se ocupó de este problema dando a la víctima un derecho de propiedad – el derecho a ser reembolsado por el criminal – y haciendo que ese derecho fuera transmisible. La víctima podría transferir su sentencia a otra persona, ya fuese gratuitamente o a cambio de una contraprestación. [Nota al pie omitida] Un hombre que no tuviera los recursos suficientes para litigar o para imponer una sentencia podría venderla a otro que lo hiciera y que esperase obtener un doble beneficio, monetario, de una parte, y en forma de buena reputación que obtendría de ganar el pleito y cobrar la multa, de otra. Esto significaba que incluso un ataque a la más pobre de las víctimas podría acarrear una eventual sanción (Friedman 1973).

En efecto, la disposición de los islandeses a pagar una vez fueran declarados culpables era tan notable que incluso en tiempos de guerra, simplemente se asumía que habría que pagar en algún momento por la muerte de cualquier hombre, lo que ayudó a que cualquier conflicto violento tuviera muy corta vida.

Como relata Friedman,

hay una escena en la Saga de Njal que proporciona evidencia notable de la estabilidad de este sistema. El conflicto entre los dos grupos se ha vuelto tan intenso que una lucha abierta amenaza con estallar en medio del pleito. El líder de una facción pregunta a un benevolente y  neutral tercero qué haría por ellos en caso de pelea. Él responde que si estuvieran perdiendo los ayudaría y si estuvieran ganando acabaría con la pelea antes de que mataran a más hombres de los que se pudieran permitir! [Nota omitida] Aún cuando el sistema pareciera tan próximo de la ruptura, se seguía considerando que se tendría que pagar por cada enemigo muerto (Friedman 1973).

Como es evidente, las dos partes enfrentadas tenían incentivos muy fuertes para cesar las hostilidades y resolver la disputa lo más rápido posible, ya que cualquier tipo de violencia en curso que se extendiera en el tiempo podría llegar a ser muy costosa, y fue por ello eficazmente disuadida. El sistema de Islandia parece haber tenido fuertes incentivos, monetarios en su mayoría, que aseguraron que la ejecución de una sentencia se llevara a cabo y los islandeses también parece que se mostraron muy inclinados a respetar los compromisos tanto en las disputas colectivas como individuales (Runolfsson Solvasson n.d.). De hecho, contrariamente a la opinión popular, como por ejemplo en relación con el Lejano Oeste [16], el sistema islandés no parece haber sido particularmente violento. Friedman concluye su explicación del sistema de Islandia al declarar que,

el tipo de violencia, en contraste con la de otra literatura medieval, es de pequeña escala, intensamente personal (cada baja viene referida por su nombre) y relativamente sencilla. La violación y la tortura son poco comunes, el asesinato de mujeres casi desconocido; en los casos muy raros en los que un atacante quema la casa del defensor, ofrece primero a las mujeres, a los niños y a los sirvientes la oportunidad de salir. [nota omitida] Una indicación de que la violencia pudo ser relativamente escasa es un cálculo basado en la sagas Sturlung. Durante más de cincuenta años de lo que los propios islandeses percibieron como una guerra civil insoportablemente violenta, que llevaría al colapso del sistema tradicional, el promedio anual de personas asesinadas o ejecutadas, sobre una base per cápita, sería más o menos igual a la actual tasa de asesinatos y homicidios no negligentes de los Estados Unidos (Friedman 1973).

En conclusión, el caso de Islandia es el de un sistema de gobierno no territorial, en el que las leyes seguían a la persona, el thingman, y no a la tierra. El derecho de secesión individual fue reconocido al thingman ya que podía cambiar sus lealtades sin tener que trasladarse a otra ubicación geográfica. La ley, los tribunales, la aplicación de ésta y la policía fueron proporcionados a título privado y contractual, y, sin embargo, a pesar de este caos, no estallaron. Incluso cuando el sistema finalmente se rompió en lo que se consideró una guerra civil de intolerable violencia, ésta estuvo a la par con la que existe hoy en día en los Estados Unidos. El sistema de Islandia duró aproximadamente 300 años, hasta que finalmente se vino abajo en 1262 después de que una guerra civil llevara a una centralización del poder [17].

China y el Lejano Oriente

El caso de China y el Lejano Oriente es un ejemplo más reciente de extra-territorialidad, que va del siglo XVII hasta principios del siglo XX. Contrariamente a los ejemplos anteriormente expuestos, los derechos extraterritoriales nunca fueron voluntariamente reconocidos en China sino que tuvieron que imponerse mediante un Tratado (Liu 1925). Las razones de por qué las naciones extranjeras exigieron que se concedieran derechos de extra-territorialidad en China deben hallarse en el sentimiento occidental de que el sistema legal chino era deficiente. Sin embargo, mientras la mayoría de los occidentales podrían haber visto el sistema chino con desconfianza, no puede considerarse que fuera bárbaro e incivilizado. Como escribe Liu,

Incluso Caleb Cushing, que consideraba la extensión de la extra-territorialidad a los pueblos no cristianos como una norma de Derecho Internacional, refutó el argumento de la civilización. “Los europeos y los estadounidenses”, dijo, “tenían una vaga idea de que no debían verse sujetos a la jurisdicción local de gobiernos de bárbaros, y que la cuestión de la competencia dependía de la respuesta que se diera a la pregunta, de si era un país civilizado o no; y esta errónea idea confundió todos los razonamientos que esgrimieron para oponerse a las pretensiones de los chinos [nota omitida], ya que es imposible negar a China un alto grado de civilización, aunque su civilización sea, en muchos aspectos, diferente de la nuestra”(Liu 1925), pág. 39.

Las primeras personas a las que se concedió exención respecto de las leyes chinas en China fueron los árabes en el siglo IX y los primeros extranjeros occidentales a los que se les permitió vivir en China rigiéndose por sus propias leyes fue a los rusos. Esto fue resultado de un acuerdo alcanzado entre Rusia y China en 1689 que declaró que,

Si de ahora en adelante cualquiera de los súbditos de cualquiera de las dos naciones cruza la frontera y comete crímenes violentos contra la propiedad o la vida, serán arrestados de inmediato y enviados a la frontera de su país y entregados a la autoridad local principal para ser castigos (Las Aduanas Marítimas. Tratados, Convenciones, etc… entre China y los Estados extranjeros 1917), pág. 6.

Este derecho sin embargo sólo se concederá a los rusos en China (y a los Chinos en Rusia). Otros occidentales se vieron obligados, como antes, a someterse a la legislación local china. Antes de la Guerra del Opio, los británicos habían intentado, en muchas ocasiones, introducir la jurisdicción extraterritorial en China por vía legislativa, pero todos sus intentos habían fracasado. Fue sólo después de la primera Guerra del Opio, en 1842, cuando la extra-territorialidad se introdujo en China para los ciudadanos británicos [18].

Los estadounidenses comenzaron a negociar un Tratado extraterritorial, después de un incidente que involucró a un marinero americano que fue acusado de matar a un ciudadano chino y que dejó a las autoridades estadounidenses descontentas con el sistema legal chino y menos dispuestos a entregar a sus nacionales a la justicia china [19]. En 1844 se alcanzó finalmente un acuerdo que se convirtió en el principal acuerdo y en el que se basarían todos los acuerdos posteriores[20]. Una característica común de todos estos acuerdos fue que no eran de recíproca aplicación, es decir, se aplicaban sólo a los extranjeros en China, pero no a los chinos en el extranjero. En lo concerniente a la resolución de conflictos, se estipularon las siguientes cuatro categorías de controversias. Los conflictos jurisdiccionales podían plantearse:

1) Entre Nacionales: En estos casos se suponía generalmente que las autoridades nacionales aplicarían la legislación local sin injerencias exteriores.

2) Entre extranjeros de la misma nacionalidad: Estos casos serían resueltos por sus propios funcionarios de acuerdo con sus propias leyes y costumbres, sin la interferencia de la nación donde se suscitara el asunto.

3) Entre nacionales y extranjeros: en estos casos mixtos se adoptó en general el principio según el cual actor sequitur forum rei. (Liu 1925) Es decir, si un nacional cometiera un crimen contra un extranjero se le juzgaría de acuerdo con la ley nacional, mientras que cuando fuese un extranjero quien cometiese un delito contra un nacional se le juzgaría con la ley extranjera. En los casos civiles entre un nacional y un extranjero, era el cónsul de la potencia extranjera a quién se otorgó el derecho a resolver el caso velando por que ambas partes se mostraran complacidas. De no conseguirlo, el Cónsul podía requerir el auxilio de las autoridades locales. En cuyo supuesto éstas, conjuntamente con el Cónsul, examinarían y decidirían sobre el fondo del asunto. Sin embargo, la decisión final correspondería, según el principio del actor sequitur foro rei, al funcionario de la nacionalidad del acusado. Al funcionario de la nacionalidad del demandante se le asignó un rol de mero asesor (Liu 1925).

4) Entre extranjeros de distinta nacionalidad: Las disputas entre los extranjeros de diferentes nacionalidades fueron resueltas según lo dispuesto en los Tratados que hubieran eventualmente acordado las dos naciones, sin interferencia de las autoridades locales. La regla que se estableció para estos casos, de acuerdo con Liu, volvió a ser el principio del actor sequitur foro rei.

Otros países del Lejano Oriente, donde los occidentales disfrutaron de derechos extraterritoriales fueron Japón, Corea, Siam[21], Borneo, Tonga y Samoa.

El declive de la extraterritorialidad: ejemplos actuales

Mientras que el caso de China es bastante reciente, lo cierto es que la importancia de la extra-territorialidad se redujo drásticamente después de la Paz de Westfalia, en 1648, mediante un Tratado que aceptó la soberanía territorial como un principio fundamental de las relaciones internacionales (Liu 1925). En este declive probablemente tuvieron algo que ver las luchas por el poder de origen dinástico y colonial que marcaron los siglos XVI y XVII, que se inició con el descubrimiento de las Américas (Liu 1925).

A pesar de ello aún hoy existen algunas trazas de Extra-territorialidad.

El Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado (también conocido como Conflicto de Leyes) es un conjunto de normas de procedimiento destinado a determinar qué sistema legal y qué jurisdicción deben aplicarse en una controversia cuando entren en conflicto dos o más sistemas jurídicos. Se distingue del Derecho Internacional Público en que trata de sujetos privados (personas, empresas, etc), mientras que el Derecho Internacional Público se ocupa de los Tratados entre gobiernos. Puede ser internacional (entre diferentes Estados-Nación) o Intra-nacional, como sucede entre los diferentes Estados de un sistema federal.

Como se mencionó anteriormente, un importante desarrollo del Derecho Internacional Privado se puede encontrar en el mencionado caso de Roma con el magistrado pretor peregrinus. Sin embargo, la teoría moderna de Derecho Internacional Privado considera que se originó en Italia y especialmente a gracias a la obra de Bartolo de Sassoferrato. (Bartolo 1914). Como señala Joseph Henry Beale,

Los textos de [Bartolo] son el punto de partida y la autoridad citada en todos los trabajos posteriores sobre el tema durante quinientos años. (Bartolo 1914), pág. 9.

Probablemente el origen de los conflictos de leyes surgió de la necesidad de resolver las controversias entre comerciantes pertenecientes a diferentes Estados-Ciudad en Italia. Para lograrlo, ciertas leyes se consideraron personales y debían seguir a la persona (statuta personalia), mientras que otras leyes debían seguir a la tierra (statuta realia). Las similitudes con el concepto de extra-territorialidad deberían ser obvias.

Un ejemplo de Derecho Internacional Privado es el Derecho Marítimo que se ocupa de las relaciones entre entidades privadas y sus buques en tránsito por los océanos.

Entre los primeros registros históricos del Derecho Marítimo encontramos las costumbres de la Liga Hanseática que hemos mencionado anteriormente y otros antecedentes también se pueden encontrar en el hecho de que, aún hoy en día, los buques que entren a puerto extranjero sigan llevando arbolada la bandera de su elección [22] (Johnson n.d.).

Jurisdicciones Superpuestas con Competencias Funcionales (JSCF )

El concepto de superposición de jurisdicciones en competencia funcional (JSCF) es un concepto reciente alumbrado por Bruno Frey (Frey 2001). La idea de las JSCF tiene muchas similitudes con las ideas que sobre gobierno no territorial hemos presentado anteriormente y por consiguiente merece que le prestemos detenida atención, ya que las JSCF permiten que múltiples gobiernos residan en el mismo territorio. También permite que existan gobiernos sin territorio alguno.

Las JSCF se definirían por las funciones (es decir, los “servicios públicos”) que prestan. Dado que estos servicios no están necesariamente relacionados con ningún territorio específico se solaparán naturalmente con las competencias de otros gobiernos. Esta competencia, y no-territorialidad, significa, como dice el profesor Frey, que:

“la pertenencia a una JSCF particular puede interrumpirse sin que uno deba cambiar de ubicación.La salida no está restringida a las personas o empresas; comunidades políticas en su conjunto o partes de ellas también pueden ejercer esta opción. Por otra parte, la salida puede ser total o sólo parcial. En este último caso, un individuo o una comunidad participa en sólo un conjunto restringido de las actividades del JSCF”(Frey, 2001), pág.105.

Como se puede ver, esto es en gran medida similar a lo que se ha expuesto anteriormente en el texto, históricamente (como en el caso de Islandia) y teóricamente. No obstante, existen algunas desviaciones, y necesitan ser brevemente tratadas.

La idea del profesor Frey de las JSCF es crear un nuevo federalismo que, entre otras cosas, “se basaría en miembros y límites bien definidos de acuerdo con las funciones públicas que se deben realizar, por lo que sería comparable a un club” (la cursiva es mía). Sin embargo, al mismo tiempo, señala que “Una JSCF es una unidad gubernamental democrática con autoridad sobre sus ciudadanos, incluyendo la facultad de gravar.“(las cursivas son mías) (Frey 2001). Para ello nos basta con  recurrir a lo que Joseph Schumpeter tenía que decir sobre el asunto,

La teoría que considera a los impuestos como algo análogo a las cuotas que deben pagarse por ser miembro de un club o al precio a pagar por los servicios de, digamos un médico, sólo demuestra lo lejos que esta parte de las ciencias sociales está respecto del pensamiento científico (Schumpeter 2003), pág. 198.

Desde luego.

Pagar voluntariamente una cuota con el fin de ser parte de un club no es, por supuesto, lo mismo que verse forzado a pagar impuestos. Fiscalidad y pagos voluntarios son dos conceptos cualitativamente distintos.

Es más, si tomamos la distinción que Bertrand De Jouvenel hace entre el poder y la autoridad, vemos que la fiscalidad es totalmente incompatible con la autoridad (pero, por supuesto, sigue siendo perfectamente compatible con el poder). Como escribe De Jouvenel,

El poder, sin embargo, es algo muy distinto de la autoridad. La marca distintiva de esta última es que sólo se ejerce sobre aquellos que voluntariamente la aceptan: si los gobernantes tienen autoridad sobre sólo una parte de sus súbditos, pueden recibir de esa ellos una fuerza suficiente para someter a los demás a su poder […] La autoridad termina donde termina el asentimiento voluntario (Hoppe, Democracia: El Dios que falló 2000), pág. 17.

Si hemos de aceptar esta definición, entonces los impuestos son completamente incompatibles con la autoridad, ya que si el pago por los servicios prestados se hace de manera voluntaria y es por lo tanto compatible con la autoridad, entonces el pago no constituye un tributo en absoluto, sino que es meramente un precio normal. Por otro lado, si el pago no se hace voluntariamente, que es lo que sucede con los impuestos ya que se exigen a punta de pistola, entonces son incompatibles con la autoridad. [23]

No obstante, merece la pena explorar con más detalle el desarrollo que Frey hace de la idea de la superposición de jurisdicciones que compiten funcionalmente. Una vez que eliminamos la fiscalidad y la sustituimos por clientes que pagan voluntariamente, el concepto se parece mucho a lo que se propone en este artículo.

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Originalmente publicado en Procesos del Mercado. Traducido del inglés por Juan Gamón Robres.

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