[Este artículo es parte de una serie. Ver “Edward Snowden, la NSA y los tribunales de EEUU”]
Empezamos nuestro análisis de las maquinaciones legales de la NSA viendo el sistema de tribunales secretos que supuestamente practica la supervisión judicial sobre la agencia. Este Foreign Intelligence Surveillance Court (Tribunal FISA[1] o FISC) se creó en 1978 como resultado de las recomendaciones del Comité Church, creado después de una serie de escándalos de inteligencia en la década de 1970.[2] El tribunal fue creado supuestamente como una salvaguarda adicional contra actividades ilegales de las agencias de inteligenciad e EEUU, que se había descubierto que habían cometido varios tipos de actividades ilegales de vigilancia.
El objetivo del tribunal FISA, como se concibió originalmente, era poner supervisión judicial sobre las actividades de vigilancia de la NSA, al requerir que la agencia obtuviera órdenes de registro. Sin embargo, al contrario que el sistema judicial de órdenes de registro ordinarias, el sistema judicial de la NSA es mucho más secreto. Para realizar la revisión judicial preservando el secreto de las actividades de la NSA, el tribunal FISA se reúne en secreto solo con representantes públicos presentes en sus procesos. Las audiencias están cerradas al público y las sentencias de los jueces están clasificadas y raramente se publican después del hecho. (Algunas sentencias se han desclasificado parcialmente, pero siguen estando fuertemente censuradas). Los jueces en el tribunal FISA atienden reclamaciones de un representante de la NSA y hacen preguntas, permitiendo a la agencia enmendar sus reclamaciones para remediar cualquier defecto. Los argumentos contrarios de otras partes están ausentes, ya que no hay otras partes en el juicio.
Parte de esto es similar al funcionamiento de los tribunales públicos para órdenes normales de registro, pero hay mucho más secreto y se concede mucho más poder al gobierno. Una distinción entre el tribunal FISA y los tribunales públicos ordinarios que emiten órdenes policiales de registro es el tipo de sistema órdenes que se practica bajo el tribunal FISA. Para registros policiales, normalmente la policía solicita una orden para vigilar a una persona concreta, o a un pequeño grupo de personas, y dar algunas evidencias de “causa probable” para un registro, es decir, la policía debe convencer al tribunal de que hay sospechas razonables para una vigilancia en cada uno de los casos. Bajo el tribunal FISA, las órdenes para la NSA son mucho más amplias en ámbito. Muchas de las órdenes autorizan la recogida de datos de comunicación de una compañía telefónica concreta, capturando las comunicaciones de millones de personas durante largos periodos de tiempo. Otras órdenes son órdenes “basadas en procedimientos”, que autorizan un proceso propuesto de recogida de datos, sujeto a “procedimientos de minimización”, pensados para limitar la investigación de datos. Generalmente permiten la recogida masiva de datos en una población, dejando a la NSA la aplicación de los procesos de minimización.
Como pasa con otras autoridades de aplicación de la ley, el historial de la NSA en conseguir órdenes del tribunal FISA es imponente. En las 33.949 solicitudes que se resolvieron desde 1979 a 2012, solo 11 se rechazaron (un 0,0324%).[3] (La tasa de rechazo para otras solicitudes de escucha en tribunales estatales y federales es igualmente baja).[4] Aunque pensado originalmente solo para emitir órdenes secretas de vigilancia, los poderes de la FISA se han expandido con el tiempo, con una gran extensión de poder producida en 2008, cuando la administración Bush inmunizó retroactivamente cualquier “proveedor de servicios de comunicación electrónica” de cualquier responsabilidad por su complicidad en vigilancias ilegales de la NSA.[5]
Para ocuparse de un gran número de solicitudes de órdenes, los poderes del tribunal FISA se han expandido hasta el punto de que ha realizado procesos casi inconstitucionales, supuestamente validando los programas de vigilancia como dentro de los poderes constitucionales del gobierno de EEUU. Incluso en esta última función, las audiencias han estado cerradas al público y se han realizado con solo el gobierno dando argumentos al tribunal. Por tanto el gobierno ha tenido rienda suelta para ser la única parte representada en audiencias que se han realizado para determinar sus propios poderes legales bajo la Constitución de EEUU. Por esta razón, un comentarista ha señalado que “En realidad, el FISC se convertido básicamente en una Tribunal Supremo paralelo, pero que opera en un secreto casi total”.[6]
El efecto de este sistema de tribunales secretos ha sido permitir a la NSA construir 34 años de precedentes judiciales a favor de sus poderes expansivos, con un gran cuerpo de sentencias judiciales validando su propio poder. Todo esto se ha realizado tras puertas cerradas, sin la molestia de argumentos de oposición por otras partes. Quizá no sorprenda que este sistema de tribunales secretos haya abierto oportunidades de captura judicial por la NSA. Como señalaba la jurista Elizabeth Goitein: “Como cualquier otro grupo de que se reúne en secreto tras puertas cerradas con solo un elector ante él, están sujetos a captura y prejuicio”.[7]
Para el antiguo juez del tribunal FISA James Robertson, estos apuntes suenen ciertos hasta tal punto que se ha quejado públicamente por la naturaleza ex parte de los juicios del tribunal FISA.[8] Según este exmiembro del tribunal “Lo que hace la FISA no es sentenciar, sino aprobar. Esto funciona bien cuando se aplica a la solicitud individual de órdenes, pero la enmienda de 2008 ha convertido el tribunal FISA en una agencia administrativa que crea normas para que las sigan otros”.[9]
Aunque la captura judicial hubiera sido resistida hasta cierto punto por el tribunal, Ha funcionado sin embargo como una entidad complaciente para con la NSA, por el hecho de que cualquier crítica contra las acciones ilegales de la NSA se ha mantenido en secreto y no ha tenido ninguna consecuencia legal seria para la agencia. Cuando se alertó al juez principal del tribunal FISA sobre una tergiversación sistemática masiva ante el tribunal por la NSA, la consecuencia fue una “severa reprobación” en un memorando clasificado que no estuvo disponible para el público hasta años después.[10] (De hecho, la sentencia solo se desclasificó debido a la presión pública como consecuencia de las filtraciones de Snowden. Si no hubiera sido por estas filtraciones, es probable que la sentencia hoy siguiera estando clasificada). En marzo de 2009, tras incumplimientos de órdenes de los tribunales, el juez principal sentenció que el testimonio del general Keith Alexander exponiendo la interpretación de la NSA de las órdenes de los tribunales “forzaba la credulidad” al interpretar una parte de las órdenes como opcionales en la práctica.[11] También sentenciaba que “Los procesos de minimización propuestos por el gobierno en cada solicitud sucesiva y aprobados y adoptados como obligatorios por las órdenes del [tribunal FISA] se han violado tan frecuente y sistemáticamente que puede decirse con justicia que este elemento crítico del régimen general [de los metadatos] nunca ha funcionado en la práctica”.[12] A pesar de la falta de confianza en que la NSA cumplirá órdenes futuras, el juez principal permitió que continuara la recogida masiva de metadatos y permitió que el gobierno continuara solicitando el acceso a estos datos caso por caso o para amenazas inminentes, hasta que completaran una revisión de sus procedimientos. La NSA completó su revisión y se restauró poco después el funcionamiento normal del programa de vigilancia masiva.
Algunos comentaristas han tomado esta reprobación judicial del tribunal FISA como una prueba de la “dureza” del tribunal sobre la NSA, cuando en realidad es una prueba de su servidumbre para con la agencia. Aparte de sentenciar que ha habido una tergiversación sistemática ante el tribunal por la NSA, no se ha tomado ninguna medida contra el oficial que dio falso testimonio ante el tribunal. No hubo acción disciplinaria de ningún tipo contra el personal de la agencia y la “reprobación” del tribunal permaneció como un documento clasificado secreto, solo disponible para la agencia criticada. Los cargos de la NSA que habían engañado sistemáticamente al tribunal eran libres para leer esta reprobación, sabiendo que no tendría ninguna consecuencia, ya que nadie del público podría leer acerca de sus acciones. Cuando se expuso posteriormente al público (como consecuencia de las filtraciones de Snowden), el juez principal se quejaba de que su tribunal “se ve obligado a confiar en la precisión de la información que se proporciona al tribunal”.[13] Los programas de vigilancia de la NSA continuaron, con la constante aprobación del tribunal, después de un corto periodo de revisión técnica realizado por l NSA. Esa “dureza” es lo que pasa por “controles y equilibrios” dentro del sistema de tribunales secretos.
La naturaleza dudosa del tribunal FISA se entiende bien dentro del sistema judicial general, un hecho que quedó claro en el juicio preliminar de Klayman. La clara distinción entre el tribunal secreto FISA y el sistema de tribunales públicos fue reconocida por el juez Leon, cuando observó que “ningún tribunal ha reconocido nunca una necesidad especial suficiente para justificar órdenes continuas y diarias sobre virtualmente todo ciudadano estadounidense sin ninguna sospecha particular. En la práctica, el gobierno obliga a ser el primer juez fuera del FISC en aprobar esa red”.[14] Es notable aquí que el juez Leon creía importante que fuera el primer juez fuera del FISC en considerar este asunto, un reconocimiento tácito de que los juicios del FISC no pueden considerarse como una verdadera investigación judicial.
El jurista Randy Barnett ha argumentado que los programas de vigilancia con un tribunal secreto violan el requisito del “proceso debido de la ley”. Según Barnett. “los procesos judiciales secretos que juzgan los derechos de parte privadas, sin ninguna capacidad de participar ni siquiera leer las sentencias legales de los jueces es la antítesis del proceso debido de la ley”.[15] Aunque nos refiramos a esta situación como un sistema “judicial” en el sentido del derecho positivo, en realidad a ese “tribunal” le faltan muchas de las características de un tribunal real. En realidad es más apropiado para instituciones como la Cámara Estrellada inglesa, que realizaba audiencias judiciales en secreto, emitiendo decisiones secretas que afectaban a partes que no estaban representadas en sus audiencias.
[1] FISA se refiere a la Foreign Intelligence Surveillance Act 1978 (EEUU), que creó el tribunal. [2] Formalmente era el ‘US Senate Select Committee to Study Governmental Operations with respect to Intelligence Activities’. Se conoce informalmente como ‘Comité Church’, ya que estaba presidido por el senador Frank Church. El comité se formó en respuesta al escándalo Watergate y otros escándalos, en los que la NSA. La CIA y el FBI habían llevado a cabo varias actividades ilegales. [3] Ver “FISA Court Orders 1979-2012”. Epic.org. El tribunal se ha defendido de estas estadísticas adviertiendo que muchas solicitudes fueron retiradas o enemndadas por la NSA antes del juicio definitivo; ver, por ejemplo, Walton, R.B. (2013) Letter to Patrick Leahy, 29 de julio de 2013. [4] Ver US Courts (2012) Wiretap Report 2012, Tabla 7. [5] Esto se logró por la Ley de Enmienda de la FISA de 2008 (EEUU), que proporcionaba una liminaión de responsabilidad para cualquier “proveedor de servicios de comunicación electrónica” por proporcionar información de acuerdo con una orden/solicitud/directiva del Fiscal general o Director de la Inteligencia Nacional. Notablemente, la sección no se refiere a una solicitud u orden legal, sino a cualquier solicitud u orden. Esto se entendió que significaba que habría inmunidad incluso para complicidad con acciones ilegales por la NSA. [6] Whitehead, J.W. (2013) “Kafka’s America: secret courts, secret laws, and total surveillance”. Antiwar.com, 24 de julio de 2013. [7] Klein, E. (2013) “Did you know John Roberts is also Chief Justice of the NSA’s surveillance state?“ The Washington Post , Wonkblog, 5 de julio de 2013. [8] Roberts, D. (2013) “US must fix secret FISA courts, says top judge who granted surveillance orders“. The Guardian, 10 de julio de 2013. [9] Ibíd. [10] Nakashima, E., Tate, J. y Leonnig, C. (2013) “Declassified court documents highlight NSA violations in data collection for surveillance”. The Washington Post, 10 de septiembre de 2013. [11] FISA Court (2009) “Order – In Re Production of tangible things from [Redacted]“. Docket BR 08-13, p. 5. [12] Ibíd., p. 11. [13] Ver Leonnig, C. (2013) “Court: Ability to police U.S. spying program limited”. The Washington Post, 16 de agosto de 2013. [14] Ibíd., Klayman, cursivas añadidas. [15] Ibíd., Barnett (2013).
Publicado el 22 de febrero de 2014. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.
