Cómo hizo la NSA ilegal tu defensa legal

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[Este artículo es parte de una serie. Ver “Edward Snowden, la NSA y los tribunales de EEUU” y “La FISA, la NSA y el sistema de tribunales secretos de Estados Unidos”]

Hemos visto cómo el falso sistema de tribunales dela NSA ha actuado como sustitutivo de una verdadera revisión judicial, permitiendo a la NSA crear precedentes que pretenden ayudar en sus demandas constitucionales. También hemos visto que la NSA puede obtener autorización de vigilancia mediante tergiversaciones ante el tribunal, sin ninguna consecuencia real para la agencia, ni siquiera cuando se descubre. En este artículo, examinaremos cómo blinda la NSA sus actividades frente a revisiones por parte del sistema público de tribunales, mediante el control de información secreta que podría usarse como evidencia contra ella.

En virtud de tener su sistema de tribunales secretos, la NSA ha ansiado impedir que ninguna de sus actividades quede bajo vigilancia en el más amplio sistema público de tribunales. Ha alcanzado este objetivo apelando a los tribunales públicos para que rechazaran demandas contra ella antes de cualquier evaluación de los méritos de dichas demandas. Esto se ha hecho declarando que los litigantes que buscan poner en tela de juicio sus programas no tienen legitimación pasiva y que los asuntos afectados incluyen “secretos de estado” que no pueden verse en tribunales públicos. La primera técnica ha tenido especialmente éxito para la NSA: ¡se ha dedicado a la vigilancia en masa, aprovechando al mismo tiempo en el hecho de ningún litigante individual puede probar que se haya visto afectado por dicha vigilancia!

Antes de ocuparnos de los detalles exactos de esta técnica argumentativa, consideremos primero las normas generales de divulgación que se producen al litigar. En la mayoría de los casos legales, hay principios generales que requieren que las partes revelen todas las evidencias documentales relevantes a las otras partes y los tribunales, para asegurar que los asuntos legales pueden discutirse adecuadamente. Por supuesto, se esperaría que en asuntos de seguridad y vigilancia haya sin duda alguna expectativa de secreto y estas reglas generales estarían sujetas a algunas consideraciones conflictivas. Sin embargo, incluso en casos en que haya expectativas legítimas de secreto, de forma que no se obligue a las partes a revelar todas las evidencias, sigue habiendo un principio general de litigación de que la parte que controla una pieza de evidencia importante es la que se espera que aporte dicha evidencia o sufra la influencia adversa del tribunal y evita hacerlo.[1] Por lo general, los tribunales han entendido que cuando una parte evita aportar evidencias relevantes bajo su propio control y sin una buena razón, es aconsejable que el tribunal deduzca una inferencia adverse a partir de esto (es decir, si no quieren que la veamos, no debe hacerles ningún bien).

El jurista Stephen Odgers ha señalado que “Bajo el derecho común, las inferencias adversas pueden derivar del hecho de que una parte evite dar o pedir una evidencia concreta, cuando sería razonable esperar dicha evidencia”.[2] Este principio se manifiesta en varias sentencias de evidencias que han prevalecido bajo el derecho común. Estas incluyen la “norma Jones v. Dunkel”, aplicable en procedimientos civiles, diciendo que si una de las partes en un caso controla alguna evidencia relevante en un asunto discutido, evitar aportarla puede llevar a la inferencia de que esta evidencia no le ayudaría en su defensa.[3]

Aunque es legítima alguna expectativa de secreto en asuntos de vigilancia, en casos que implican a la NSA, este principio, por lo general, no se ha aplicado en absoluto y la NSA ha sido libre de usar su propio conocimiento no divulgado de las operaciones de sus programas de vigilancia como medio para impedir que los críticos prueben o incluso argumenten contra la legitimidad constitucional de sus programas de vigilancia. Esto ha sido más visible en los muchos intentos con éxito de la NSA de excluir a demandantes en la discusión de la constitucionalidad de sus programas de vigilancia, argumentando que los demandantes no tienen “legitimación pasiva” para reclamar. En pocas palabras, los tribunales indican que una persona no puede llevar un caso legal contra una parte sin demostrar que están afectados de alguna manera por las acciones de esa parte (incluso cuando puedan probar que las acciones son ilegales, deben demostrar antes que tienen “legitimación” para demandar, en el sentido de haberse visto afectados por dichas acciones ilegales).

Hasta la reciente delación contra la NSA por Edward Snowden, la agencia había creado una maravillosa Trampa 22 alrededor de esta doctrina, ayudada e inducida por los tribunales delincuentes de EEUU. Para que un reclamante ponga en duda la constitucionalidad de los programas ilegales de vigilancia de EEUU, la persona tiene que probar primero que ha estado sometida a vigilancia, para demostrar que tiene “legitimación” para plantear el caso. Pero, por supuesto, la misma naturaleza del programa es que es secreto y todas las evidencias que probarían que el demandante está dentro del ámbito del programa están “clasificadas”. Para obtener esta evidencia, el demandado tendría que acceder a información clasificada, lo que entonces le llevaría a riesgos legales de otro tipo. Por tanto ha prevalecido una situación maravillosamente absurda. Todo ciudadano en EEUU (y muchos fuera de EEUU) están sometidos a esta vigilancia masiva ilegal, pero nadie, hasta Klayman, ha sido considerado por los tribunales como dueño de ningún derecho a demandar. Además, la razón por la que Klayman tuvo éxito en obtener legitimación fue porque fue capaz de basarse en documentos filtrados por Edward Snowden, filtraciones que el gobierno de EEUU todavía considera como espionaje criminal, bajo pena de muerte.

Lo que ha significado esto es que los tribunales públicos en EEUU han decidido en la práctica que para probar que una vigilancia masiva secreta es inconstitucional, antes no tiene que ser secreta. Esta aproximación legal kafkiana ha hundido varias demandas legales por los programas de vigilancia de la NSA, incluyendo el caso de perfil alto de Clapper v Amnesty International.[4] En ese caso, la Tribunal Supremo de los Estados Unidos sentenció que los demandantes no tenían legitimación para discutir la constitucionalidad de los programas de la NSA, basándose en la naturaleza supuestamente especulativa de su afirmación de haber sido objetivo de la vigilancia. (Por supuesto, desde entonces se ha hecho indiscutible que todos los demandantes estaban en realidad dentro del objetivo de los programas de vigilancia). El abogado de la ACLU describía la perturbadora tendencia de los juicios que llevaron a la sentencia:

Se supone que estaban asegurando que las políticas de seguridad nacional del gobierno son coherentes con la Constitución. Por el contrario, lo que está ocurriendo es que muchas de estas demandas se están desestimando desde su presentación. Distintas, hay distintas razones. A veces son reputaciones. A veces son secretos de estado. A veces es inmunidad. Pero el hilo común es que todos estos casos se desestiman incluso antes de que los tribunales vean los motivos. Y es algo perturbador que tendría que preocupar a todos.[5]

En el caso Amnesty International, la mayoría del Tribunal Supremo confiaba en una garantía del gobierno de EEUU de que la vigilancia de la NSA se divulgaría por los acusadores a delincuentes, permitiéndoles impugnar el programa posteriormente. Juicios posteriores demostraron que esto era falso y que significaba en la práctica que los programas eran inmunes a la revisión judicial.[6]

En los muchos casos que han caído ante esta doctrina, la NSA ha reclamado al tribunal que las afirmaciones de los litigantes opositores de estar bajo el objetivo de la vigilancia de la NSA son “especulaciones”, siendo perfectamente conscientes de que dichas afirmaciones son en realidad verdaderas. No ha sido ni siquiera necesario que ningún testigo de la NSA negara que se hubiera producido la vigilancia del demandante, lo que al menos habría significado que tendría que elegir entre la delación y el perjurio. Por el contrario, la NSA simplemente ha argumentado que los demandantes no pueden probar que hayan estamos sometidos a vigilancia y por tanto no pueden impugnar la legalidad de las acciones de la NSA ante los tribunales. A la vista de las filtraciones de Snowden, esto ha sido una lección especialmente saludable, una demostración de cómo el gobierno es capaz de blindar sus acciones ilegales frente a la revisión judicial simplemente disfrazándolas como operaciones secretas.

Por supuesto, si se aplicaran los principios del derecho común general (y el sentido común) sobre las evidencias a este tipo de situación, la solución a este impasse habría sido bastante sencilla. Como la NSA es la agencia que completo control de los programas y completo conocimiento de su objetivo y operaciones, son lo que deberían testificar que, de hecho, el demandante no entra dentro del objetivo de sus programas. Si no lo hacen, el tribunal debería deducir una inferencia apropiada. Afirmar que la demandante le falta legitimación pasiva, aunque esconda las evidencias que lo rebatirían y criminalice su divulgación, choca contra esta regla de las evidencias.

Además de socavar las normas habituales para aportar evidencias, la NSA y sus socios en los “Five Eyes”  han conseguido la destrucción de los principios legales tradicionales al espiar las comunicaciones privadas entre abogado y cliente. Durante las conversaciones con el gobierno de EEUU, las agencias australianas de inteligencia (asociadas con la NSA bajo el programa “Five Eyes”) espiaron comunicaciones confidenciales entre el gobierno indonesio y sus abogados de EEUU y comunicaron esta información a la NSA.[7] Esto llevó a protestas de la Asociación de Abogados de EEUU, a la vista de la erosión de la confidencialidad entre abogado y cliente.

Ahora que las actividades de la NSA han visto la luz, la revisión constitucional de los programas de la NSA está por fin encontrando su camino a través del sistema de tribunales públicos. En virtud de las condescendientes sentencias del Tribunal Supremo de EEUU, los programas de vigilancia masiva han disfrutados de unas vacaciones de un década frente a la revisión constitucional, bajo la inmunidad de hecho impuesta por el tribunal. El caso Klayman, que es el primero en traspasar esta pared, difería del caso Amnesty International en un aspecto clave: el primero se sentenció a principios de 2012, antes de las filtraciones de Snowden, mientras que el segundo tuvo un juicio preliminar reciente que llegó tras las filtraciones de Snowden y fue capaz de basarse en ese material. Este material demostraba inequívocamente que la NSA sí se dedicaba a vigilancia masiva y que dos de los demandantes cayeron dentro del objetivo de uno de los programas de recogida de metadatos. Contrariamente a la sugerencia del Tribunal Supremo en Clapper v Amnesty International, no fue ninguna revelación del gobierno la que permitió sostenerlos, fue una revelación hecha contra los deseos del gobierno y tratada por ellos como un acto de espionaje criminal.


[1] Hay algunas excepciones notables a este principio, como el derecho del acusado a no declarar (sin ninguna influencia adversa) en procedimientos penales.

[2] Odgers, S. (1998) Uniform Evidence Law (3ª edición). LBC Information Services: Sydney, p. 55. Este texto legal se aplica concretamente a la ley australiana de evidencias, pero pueden encontrarse principios similares expresados en casos de otras jurisdicciones de derecho común.

[3] Ver Jones v Dunkel (1959) 101 CLR 298. Esta regla se expresó en un caso en el Alto Tribunal Australiano, pero expone un principio similar al expresado en varios casos ingleses. Esta regla se usa más frecuentemente cuando una parte en un caso civil no llama a un testigo que podría haber atestiguado en un asunto discutido concreto. En tal caso, evitar llamar al testigo puede considerarse que significa que el testimonio del testigo no habría ayudado a la defensa de la parte.

[4] Ver Clapper v Amnesty International (2013) 568 US. Ver también Goodman, A. y González, J. (2013) “ACLU blasts Supreme Court rejection of challenge to warrantless spying without proof of surveillance “. Democracy Now, 27 de febrero de 2013.

[5] Ibíd, Goodman i González (2013), comentarios de Jameel Jaffer, subdirector legal de la ACLU.

[6] Liptak, A. (2013) “A secret surveillance program proves challengeable in theory only”. New York Times, 15 de julio de 2013.

[7] Hattam, J. (2014) “Bar Association Protests NSA Spying”. The Hill, 24 de febrero de 2014.


Publicado el 7 de marzo de 2014. Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.

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